A questão da penhorabilidade das quotas sociais
O presente artigo tem por escopo apresentar e solucionar o problema da penhorabilidade ou impenhorabilidade das cotas sociais (ressalta-se que nosso vocabulário admite a grafia da palavra tanto como quotas ou cotas) da sociedade limitada, pois trata-se de um tema de constante debates doutrinários e jurisprudenciais.
Quota social é a entrada com a qual cada um dos sócios contribui ou se obriga a contribuir para a formação do capital social de uma sociedade limitada – deve-se frisar que nesta espécie societária é vedada contribuição que consista em prestação de serviços (art.1.055, §2º, CC). É notório que a sociedade por cotas de responsabilidade limitada (ou simplesmente, na terminologia adotada pelo nosso novel Código Civil, sociedade limitada), em regra, é uma sociedade de pessoas, vale dizer, é aquela sociedade constituída em função das qualidades pessoais dos sócios – contrapõe-se às sociedades de capitais que é aquela formada em atenção preponderantemente ao capital (o fator econômico é primordial, como acontece, por excelência, nas sociedades anônimas).
Daí observa-se o quanto é relevante a interferência dos atributos pessoais dos sócios na consecução do objeto social na sociedade limitada, de modo que a intervenção de estranhos no quadro societário pode prejudicar (ou mesmo prejudicaria) os negócios sociais. Para evitar este incidente, recomenda-se a inserção, no contrato social, de cláusulas dispondo sobre a impenhorabilidade das quotas sociais. O problema se verifica no caso de haver omissão contratual regendo a penhorabilidade ou não das quotas e houver oposição dos demais sócios em aceitar estranho ao corpo societário.
Antes de discorrermos sobre o problema da penhorabilidade das cotas sociais, interessante será fazer a seguinte distinção – levando em conta qual legislação será aplicada no caso de omissão legislativa própria ou contratual dispondo sobre as limitadas – que é apresentada pela doutrina:
(a) sociedades limitadas sujeitas ao regime de regência supletiva das sociedades simples – são as chamadas limitadas de vínculo instável, pois o vínculo entre os sócios pode ser rompido com facilidade, abrangendo grande número de hipóteses em que é cabível a resolução da sociedade em relação a um sócio: morte do sócio (art.1.028, CC), liquidação de quotas a pedido de credor do sócio (art.1.026, CC), retirada motivada (art.1.077, CC), retirada imotivada (art.1.029, CC), e expulsão de sócio (art.1.085, CC). Nesse subtipo de limitada, aplica-se a legislação referente à sociedade simples (ou civil) no caso de lacuna legislativa ou contratual em relação a sociedade limitada. Pois bem, o art.1.026 do Código Civil, dispositivo que está localizado no capítulo concernente às sociedades simples, permite a penhorabilidade das cotas sociais no caso de insuficiência de outros bens do devedor - lembrando que este dispositivo só é aplicado às sociedades limitadas quando o contrato desta não dispor sobre o assunto (uma vez que a legislação própria da limitada é omissa em relação à possibilidade ou não da penhora) e também não determinar a regência supletiva pela Lei das Sociedades Anônimas ao invés das disposições do Código Civil relativos à sociedade simples;
(b) sociedades limitadas sujeitas ao regime de regência supletiva das sociedades anônimas (Lei 6.404/ 76) – neste caso, temos as limitadas de vínculo estável, pois o vínculo entre os integrantes da sociedade é mais estável, não podendo ser desfeito com tanta facilidade, abrangendo apenas dois casos em que caberá a dissolução parcial (resolução da sociedade em relação a um sócio): retirada motivada e expulsão – ou seja, não é aplicável as hipóteses de dissolução parcial elencadas na seção do Código Civil referente às sociedades simples. Para tanto é necessário que no contrato social esteja previsto a regência supletiva no caso de omissão legal ou contratual, pela Lei das Sociedades Anônimas. Neste subtipo de limitada não é possível a aplicação do art.1.026 do CC, pois este está instalado nas disposições referentes às sociedades simples. Porém, contrariando grande parte da doutrina, entendemos que a penhorabilidade das cotas seja também possível neste subtipo de limitada, não mais em razão do art.1.026, mas em virtude do art.39 da Lei 6.404/76, observados os requisitos do art.1.057, parágrafo único do Código Civil. Tal dispositivo (art.39) dispõe sobre a penhorabilidade das ações – é certo que o regime jurídico das ações é diverso do regime das quotas, porém nada obsta a aplicação do art.39, uma vez que se a limitada fosse regida subsidiariamente pelas normas da sociedade simples, haveria o art.1.026 do CC que trata do mesmo assunto que o art.39 da lei do anonimato. Na sociedade limitada de vínculo estável a penhora só terá eficácia quanto à sociedade e terceiros a partir da averbação do respectivo instrumento, subscrito pelos sócios anuentes.
Portanto, a penhorabilidade das cotas é perfeitamente possível, isto, claro, no caso de no contrato social não constar cláusula de impenhorabilidade ou intransferibilidade das cotas a terceiros. Não havendo a inserção de tais cláusulas, resta uma alternativa aos sócios descontentes com a penhora: satisfazer o credor do sócio, seja pagando diretamente ao credor ou emprestando quantia precisa para o sócio devedor solver a dívida, na condição expressa de ficarem sub-rogados nos direitos do credor satisfeito (art.347, I ou II do CC). Prescindível destacar que na sub-rogação opera a transferência ao novo credor (no caso os demais sócios) de todos os direito, ações, privilégios e garantias do primitivo (art.349, CC). Tal solução impede a entrada de um desconhecido no corpo social, o que se viesse a acontecer quebraria a afecctio societatis, ou seja, frustraria a intenção, o animus de se associar e manter associado. No caso de o sócio devedor não ressarcir os demais sócios, estes, na qualidade de credores que são, poderão, dessarte, penhorar a cota do sócio inadimplente, não havendo assim prejuízo para o capital social (visto que não haverá liquidação da cota em favor de terceiro nos termos do parágrafo único do art.1.026 do CC, e sim transferência da quota do sócio inadimplente para os demais sócios credores) nem para os sócios remanescentes, o que viria a ocorrer na hipótese da inclusão de terceiro.
Serão analisadas as regras de responsabilidade dos sócios nas obrigações das empresas perante terceiros, com enfoque na modalidade empresarial mais usada no país, a sociedade de responsabilidade limitada.
1.Introdução.
Ao longo do presente ano realizamos algumas palestras sobre as regras de responsabilidade dos sócios em sociedades empresariais e notamos que o tema atrai grande atenção dos empresários e futuros empreendedores do país.
Desta forma, resolvemos trazer no presente artigo algumas breves considerações sobre as regras de responsabilidade dos sócios nas obrigações das empresas perante terceiros, com enfoque na modalidade empresarial mais usada no país, a sociedade de responsabilidade limitada.
Iremos abordar, sucintamente, as regras gerais da responsabilidade nas chamadas "ltda´s" e como o poder judiciário vem adotando as exceções para a quebra da personalidade jurídica e responsabilização dos sócios perante obrigações contraídas pela pessoa jurídica, considerando cada espécie de obrigação.
2.Regras Gerais da Responsabilidade Limitada.
Como regra geral, na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social nos termos do art. 1.052 do Código Civil Brasileiro.
Isso significa que, em regra geral, se integralizado totalmente o capital social da empresa, o sócio não terá responsabilidade perante terceiros (ou seja, responde só pelo valor de suas cotas, as quais já foram integralizadas, pagas à sociedade).
Por outro lado, se o capital não tiver sido integralizado, total ou parcialmente, todos os sócios que integram a empresa deverão responder solidariamente pela tal integralização, ou seja, qualquer um dos sócios pode ser compelido a pagar à sociedade o valor total do capital social.
Em regra, estas são as responsabilidades de cotistas em sociedades de responsabilidade limitada, não devendo tais sócios responder por quaisquer outras obrigações contraídas pela empresa.
Porém, esta regra admite exceções, as quais inúmeras vezes são aplicadas genericamente e prejudicialmente, vejamos caso a caso quais são as tais excepcionalidades.
3.Causas de Responsabilização dos Sócios.
3.1.Obrigações de Natureza Civil (Dívidas Cíveis).
O Código Civil Brasileiro, basicamente, prevê duas situações em que os sócios deverão ser responsabilizados por dívidas de natureza civil, vejamos.
O Art. 1.080 do Código dispõe que deliberações em reuniões ou Assembleias que forem contrárias à lei ou ao Contrato Social implicarão em responsabilidade ilimitada dos sócios que as aprovaram.
Apesar de na prática não ser muito comum, os sócios que vierem a adotar alguma deliberação em reunião ou assembleia de cotistas que implique em infração legal ou, ainda, desrespeito às regras do Contrato Social, responderão de forma ilimitada (com seus bens) por tais obrigações assumidas.
Já o artigo 50 do Código Civil prevê a regra da "desconsideração da personalidade jurídica", o qual determina que em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir que os efeitos de determinadas obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
Neste aspecto, o "abuso da personalidade" é sempre objeto de avaliação de um Juiz o qual, na análise das alegações, das provas e de eventuais ocorrências ao longo do processo, decide que naquele determinado caso, os sócios deverão responder com seus bens pela dívida ou obrigação que se está sendo exigida judicialmente.
Podemos citar algumas decisões nas quais a personalidade jurídica foi desconsiderada e a dívida alcançou os bens dos sócios:
Ementa: Ação de execução de título extrajudicial - Indeferimento da desconsideração da personalidade jurídica - Indícios de encerramento ilegal das atividades da empresa e frustração das diversas tentativas de localização de bens e penhora de ativos financeiros - Paralisação das atividades sem cumprimento das obrigações, caracterizado o abuso da personalidade jurídica - Recurso Provido (0019105-80.2011.8.26.0000 - Agravo de Instrumento – TJ/SP).Decisão: Diante dos argumentos articulados Às fls. 73/76, notadamente de que a empresa-executada aparentemente deixou de exercer sua atividade fim enquanto que seu sócio, paralelamente, vem a exercendo em nome próprio, fazendo com que deixe de existir fluxo de caixa nas contas de devedora, o que revela o abuso da personalidade jurídica, defiro o pedido. Expeça-se o necessário. Int. (Proc. 583.00.2008.207113 – Justiça Estadual da Capital do Estado de SP – Fórum Central).
Por último, é válido informar que a chamada "dissolução irregular da sociedade", quando não há o encerramento regular das atividades empresariais tem sido constantemente usado como fundamento para a responsabilização dos sócios em dívidas de diversas naturezas.
3.2.Obrigações que envolvem o Direito do Consumidor.
O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 28, traz basicamente a mesma regra do artigo 50 do Cód. Civil para fins de desconsideração da personalidade jurídica, a qual pode ser decretada judicialmente quando houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social, e também quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
Porém, o parágrafo 5º estende essa regra e prevê que também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.
Ou seja, em dívidas e obrigações com consumidores pode haver a desconsideração da personalidade jurídica e responsabilização de todos os sócios sempre que a empresa não tiver condições para arcar com tais dívidas, vejamos um exemplo.
Ementa: Agravo de instrumento Desconsideração da personalidade jurídica para atingir patrimônio dos sócios. Possibilidade diante de ausência de patrimônio da Executada, fato por ela própria reconhecido Aplicação do artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor e da teoria da "disregard of legal entity" - Recurso não provido. (0124203-54.2011.8.26.0000 - Agravo de Instrumento – TJ/SP).
Ou seja, nestes casos a responsabilidade dos sócios poderá se dar pela mera inexistência de bens na sociedade capazes de cobrir a dívida com o consumidor.
3.3.Dívidas Fiscais / Tributárias.
Neste âmbito, as regras de exceção estão previstas no Código Tributário Nacional, basicamente nos artigos 134 e 135, vejamos.
Prevê o artigo 134 que em caso de liquidação da sociedade, respondem solidariamente os sócios, nos casos de impossibilidade de exigência do contribuinte, pelas obrigações tributárias da empresa.
Isto ocorre geralmente quando há o encerramento regular da sociedade e na liquidação para apuração de haveres, os sócios não reservam montante capaz de quitar as obrigações tributárias existentes.
Já o artigo 135 dispõe que os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
Praticamente o Código Tributário Nacional repete a regra do artigo 50 do Código Civil, determinando que o sócio, o diretor ou o gerente poderá ser responsabilizado pelas dívidas tributárias que decorrerem de atos praticados com excesso de poder ou infração à lei e/ou contrato social.
Neste aspecto, vale citar duas súmulas que são geralmente aplicadas nos processos de cobrança de dívidas fiscais:
Súmula nº 430 do STJ: "O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente".
Súmula nº 435 do STJ:"Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente".
Tais enunciados ratificam as regras acima citadas, ou seja, a mera falta de pagamento não implica em responsabilidade dos sócios pelas dívidas fiscais da empresa, a qual somente dar-se-á em situações previstas no art. 135 do CTN.
3.4.Dívidas Trabalhistas.
Como regra geral, a responsabilização dos sócios por dívidas trabalhistas da sociedades empresariais deveriam seguir as regras de desconsideração da personalidade jurídica do Código Civil.
Porém, a CLT prevê o seguinte no seu artigo 8º:
"As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público".
Assim, as decisões judiciais no âmbito da justiça do trabalho, com fundamento neste dispositivo da CLT, alegam que o crédito trabalhista tem natureza alimentar, que é protegido constitucionalmente, que o empregado é o elo mais fraco na relação de emprego e em decorrência disto, os sócios devem responder solidariamente por tais dívidas da empresa.
É evidente que existem decisões que não seguem este entendimento, porém majoritariamente os juízes e os tribunais da justiça trabalhista adotam-no e responsabilizam os sócios, independente de provas que caracterizem "abuso da personalidade jurídica", vejamos um exemplo:
Ementa: Responsabilidade do sócio ou acionista. Cabimento. Demonstrada a insuficiência de bens da ré, respondem seus sócios ou acionistas pelo não pagamento dos débitos trabalhistas constituídos, eis que diante do princípio da alteridade inerente ao contrato de trabalho, não há que se transferir ao trabalhador os riscos do negócio. (TRT/SP 00825-1992-481-02-00-8).
4.Conclusão.
Acima foram descritos, de forma sucinta, as regras de responsabilização dos sócios de acordo com cada natureza de dívida assumida pela empresa perante terceiros.
Neste sentido, é importante que empresários e empreendedores conheçam tais regras e riscos, evitando a adoção de ações que possam implicar em responsabilização solidária dos cotistas por débitos e obrigações das sociedades empresariais.
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Impedidos de exercer a atividade empresarial
Em regra, a atividade empresarial é de livre exercício, mas a lei dispõe de certos capazes, porém proibidos de exercer a atividade empresarial.
Com toda razão, a constituição estabelece que o exercício de profissão estará sujeito ao entendimento dos requisitos em lei ordinária (CF art. 5°, XIII), que fundamenta a validade das proibições ao exercício da empresa.
Os principais impedidos de exercer a atividade empresarial são os falidos, porém, basta a declaração de extinção das obrigações para considerar-se reabilitado. Se houve crime falimentar, deverá após o decurso do prazo legal, obter a declaração de extinção das obrigações e a sua reabilitação penal. Também são impedidos os funcionários públicos, para que eles não se preocupem com assuntos alheios aos pertinentes ao seu cargo ou função pública. Os devedores do INSS também não poderão exercer a atividade empresarial (Lei n. 8.212/91, art. 95, §2°, d). Deputados e Senadores também não podem ser empresários de empresas que gozem de contrato com o governo. Aqueles que foram condenados pela pratica de crime que vede o acesso à atividade empresarial (art. 35, II, da LRE), também não poderão exercer a atividade empresarial, até que concedida a reabilitação penal.
As conseqüências do exercício pelo impedido, está sujeito a conseqüências de caráter administrativo ou penal. O impedido não poderá alegar a proibição do exercício da atividade, ou seja, ele responde pessoalmente pelas obrigações assumidas.
Os impedimentos não se transmitem a parentes. Em regra, os impedidos não podem ser empresários individuais, administradores ou gerentes, mas podem ser sócios.
O empresário casado poderá constituir sociedade com seu cônjuge, exceto se for casado com comunhão universal de bens ou separação obrigatória de bens. Pacto antenupcial, reconciliação e separação devem ser averbados no registro de empresa. O empresário não precisa da outorga conjugal para alienar ou gravar bens imóveis da empresa.
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