FUNÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos fundamentais desempenham diversas funções. Gomes Canotilho (Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 407-410) menciona as seguintes: função de defesa ou de liberdade; função de prestação social; função de proteção perante terceiros; função de não discriminação.

1. Função de defesa ou de liberdade

A função de defesa ou de liberdade impõe ao Estado um dever de abstenção. Essa abstenção, segundo José Carlos Vieira de Andrade, significa dever de não-interferência ou de não-intromissão, respeitando-se o espaço reservado à sua autodeterminação; nessa direção, impõe-se ao Estado a abstenção de prejudicar, ou seja, o dever de respeitar os atributos que compõem a dignidade da pessoa humana (Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1998, p. 192).
Em outras palavras, a função de defesa ou de liberdade dos direitos fundamentais limita o poder estatal (ele não pode editar leis retroativas), mas também atribui dever ao Estado (impõe-se-lhe, por exemplo, o dever de impedir a violação da privacidade).

Gomes Canotilho ensina que a função de defesa ou de liberdade dos direitos fundamentais tem dupla dimensão: “(1) constituem, num plano jurídico-objectivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; (2) implica, num plano jurídico-subjectivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa)” (Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 407).

A função de defesa ou de liberdade está relacionada com os direitos fundamentais de primeira dimensão. Observe-se, no entanto, que o direito fundamental de não ser torturado exerce dupla função: de um lado, a função de defesa ou de liberdade, exigindo abstenção do Estado, que não pode praticar tortura; de outro, exige a atuação do Estado, visto que este precisa agir para evitar que a tortura seja praticada.

2. Função de prestação social

A função prestacional atribui à pessoa o direito social de obter um benefício do Estado, impondo-se a este o dever de agir, para satisfazê-lo diretamente, ou criar as condições de satisfação de tais direitos. Em regra, está relacionada aos direitos fundamentais à saúde, à educação, à moradia, ao transporte coletivo etc.

A função de prestação social dos direitos fundamentais tem grande relevância em sociedades, como é o caso do Brasil, onde o Estado do bem-estar social tem dificuldades para ser efetivado. Essa realidade impõe que milhões de pessoas fiquem à margem dos benefícios econômicos, sociais e culturais produzidos pela economia capitalista. Essa carência não permite a fruição do mínimo existencial.

3. Função de proteção perante terceiros

Os direitos fundamentais das pessoas precisam ser protegidos contra toda sorte de agressões. Na conflituosidade da vida cotidiana, tais direitos podem ser violados a qualquer instante. É o que ocorre, por exemplo, com os direitos fundamentais à vida, à privacidade, à liberdade de locomoção e à propriedade intelectual. Nessa perspectiva, afirma Gomes Canotilho que “Muitos direitos impõem um dever ao Estado (poderes públicos) no sentido de este proteger perante terceiros os titulares de direitos fundamentais”. (Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 409).

Trata-se, portanto, como o próprio autor constata, de um vínculo que se estabelece entre indivíduos, em virtude do qual estes se relacionam uns com os outros. Verifica-se, então, a eficácia horizontal dos direitos fundamentais. O Estado, atendendo à função, desempenhada pelos direitos fundamentais, de prestação perante terceiros, atua para proteger tais direitos.

Observam Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins que “o efeito horizontal tem caráter mediato/indireto e, excepcionalmente, caráter imediato/direto. O efeito horizontal indireto refere-se precipuamente à obrigação do juiz de observar o papel (efeito, irradiação) dos direitos fundamentais, sob pena de intervir de forma inconstitucional na área de proteção do direito fundamental, prolatando uma sentença inconstitucional [...] O efeito horizontal imediato refere-se ao vínculo direto das pessoas aos direitos fundamentais ou de sua imediata aplicabilidade para a solução de conflitos interindividuais” (Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 113).

4. Função de não discriminação

A função de não discriminação diz respeito a todos os direitos fundamentais. Refere-se, por exemplo, aos direitos civis e políticos e aos direitos econômicos, sociais e culturais. Nenhuma pessoa poderá ser privada de um direito fundamental em razão de discriminação. Está-se, portanto, diante do princípio da igualdade. É o que expressa a lição de Gomes Canotilho, ao afirmar que “A partir do princípio da igualdade e dos direitos de igualdade< específicos consagrados na constituição, a doutrina deriva esta função primária e básica dos direitos fundamentais: assegurar que o Estado trate os seus cidadãos como cidadãos fundamentalmente iguais” (Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 409. O autor refere-se à Constituição portuguesa, porém o raciocínio se aplica em face da Constituição brasileira).

A Aplicação do Direito sob a Ótica das Escolas de Interpretação das Normas jurídicas

A Aplicação do Direito sob a Ótica das Escolas de Interpretação das Normas jurídicas

Sumário: 1. Introdução; 2. O Movimento Alternativo; 2.1. Direito Alternativo e Uso Alternativo do Direito; 3. Interpretação das Normas Jurídicas; 4. Escolas de Interpretação das Normas Jurídicas; 4.1. Escola Exegética; 4.2. Escola da Evolução Histórica de Salleiles; 4.3. Escola da Livre Investigação de Gény; 4.4. Escola do Direito Livre; 5. Considerações Finais; 6. Bibliografia

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1. Introdução

O Direito Moderno, que aparece desde o século XIX, é chamado, por excelência, de Direito Dogmático. O início desse processo de dogmatização se deu na Roma Antiga através de um quadro regulativo geral(1) que determinava as leis que seriam impostas, todavia, com o tempo, foram surgindo novas formas de normatização.

A primeira teoria realmente jurídica dos romanos foi a responsa, que depois deu origem à jurisprudência. Com a queda do Império Romano do Ocidente, Justiniano, Imperador no Oriente, realizou o Corpus Juris Civilis, que serviu de base para o Direito Ocidental. A primeira interpretação deste Código foi efetivada no século XI pelos Glosadores.

Dogmático vem de dokéin que significa "doutrinar". O caráter diretivo da Dogmática Jurídica é maior que o informativo, pois sua natureza é deontológica, ou seja, ela não diz como as coisas são, mas sim como estas devem ser, apesar de existir a comunicabilidade a posteriori entre o sein e o sollein.(2) O Direito Dogmático parte de dogmas que não devem ser questionados, é o chamado "princípio da inegabilidade dos pontos de partida" ou "princípio da proibição da negação", como ensina Luhmann.(3)

Há basicamente três pressupostos para a dogmatização do Direito, tornando-o cada vez mais autopoiético(4) ou distinto de outras ordens ético-normativas: a ascenção do Direito escrito em detrimento do consuetudinário, pois o cidadão teria mais consciência dos seus limites; a proibição do non liquet, ou seja, o juiz é obrigado a decidir os litígios; e a tentativa do monopólio estatal na criação do Direito.

Numa análise propedêutica, deve-se esclarecer que existem no Direito duas correntes divergentes quanto à sua forma (como o Direito se revela) e à sua matéria (como o Direito surge, de onde ele emana). A primeira corrente afirma que o Direito deve ser aplicado na íntegra, sem questionamentos, formando-se uma "Teoria Normativa do Direito" baseada no dokéin. Nessa posição estritamente positivista, o Direito é considerado válido e legítimo em si mesmo. A segunda corrente, por sua vez, ensina que o Direito deve ser aplicado através de um raciocínio questionador, formando-se a "Teoria Interpretativa do Direito" fundamentada no zetéin, que significa "perguntar".

A partir dessa dicotomia surge a seguinte questão: será que o Direito deve ser equiparado à letra da lei e normativamente aplicado sem uma análise axiológica dos acontecimentos sociais?

2. O Movimento Alternativo

Nos primórdios das teorias sobre os direitos, havia uma concepção valorativa chamada de maniqueísta, que se baseava em antagonismos morais para estabelecer o que era certo ou errado. O Direito, por exemplo, estava ligado à idéia de bem, enquanto que o antijurídico representava o mal. A partir da Antigüidade, o Direito passou a ser visto como arte (ars), para alguns, e como técnica (techne), para outros, mas tornou-se, com o passar do tempo e com a evolução da sociedade, cada vez mais dogmatizado.

"Se o Direito é um jogo sem fim (e sem começo), não há como fundá-lo: sua legitimidade é uma questão de crença. Resta saber se esta é a última palavra sobre o assunto".(5) Com base nessa colocação, percebe-se que o aumento exagerado do tecnicismo e do formalismo jurídico começou a afastar o Direito de sua real função social que seria a verificação da verdade na sua aplicação mas, no entanto, utiliza-se apenas da validade como fundamento. O Direito foi se tornando cada vez mais instrumentalizado, desvinculando-se do ideal de justiça e moral.

A insatisfação de alguns para com as injustiças provocadas pelo Direito imposto pelo Estado provocou uma série de discussões sobre os temas "Direito e moral", "justiça e Direito" e "justiça e lei". O resultado desses debates foi o surgimento, inicialmente na Europa, do chamado Movimento Alternativo do Direito e que, no Brasil, teve sua vanguarda no Rio Grande do Sul.

Hoje, o Direito Alternativo, também chamado de Direito "achado nas ruas", está sendo aceito por vários juristas, estudantes e profissionais do Direito que também percebem a falta, muitas vezes, de justiça nos Tribunais, com a finalidade de se questionar a aplicação do Direito, seus fundamentos e associá-los a uma graduação de valor.

Os alternativistas entendem que uma norma injusta não deve fazer parte do Direito e que o legalismo representa um atraso, tendo-se em vista a dinâmica das relações sociais e da sociedade como um todo. Afirmam, ainda, que há uma alienação do Poder Judiciário, mas que isso ocorre sempre em benefício da classe com maior poder aquisitivo.

Através desse Movimento, tenta-se fazer com que as leis injustas não sejam aplicadas, com a finalidade de se alcançar o bem comum e a diminuição das desigualdades, devendo o magistrado, para isso, se utilizar de valores éticos e morais na hora de aplicar o Direito ao caso concreto.

Essa visão alternativista, como foi dito, não ocorreu apenas no Brasil. Na Itália, França e Alemanha, por exemplo, houve o chamado "renascimento do Direito Natural" adotado por Stammler, Del Vecchio e Radbruch. Nos Estados Unidos da América, a Escola Sociológica trouxe o "Realismo Jurídico". Houve ainda a teoria do "Direito Efetivo", estabelecendo que há de existir a supremacia do Direito que nasce efetivamente nas comunidades em detrimento do Direito estatal.

Pode-se citar vários exemplos de decisões de cunho alternativo. Em Pernambuco, por exemplo, uma senhora roubou alimentos numa feira. A sentença do juiz foi no sentido de condená-la a cantar o Hino Nacional todo dia durante o período de um ano, sob o argumento de que, com isso, ela iria respeitar o país e não voltaria a roubar.

2.1. Direito Alternativo e Uso Alternativo do Direito

O alternativismo jurídico pode surgir com várias posturas próprias e distintas, mas a diferenciação precípua a ser feita seria entre o Direito Alternativo e o uso alternativo do Direito.

A principal diferença entre os dois conceitos acima seria o fato de que, enquanto o primeiro procura aplicar um Direito extra-dogmático ou para-estatal, o segundo tenta, ainda dentro da lei, aplicar um Direito mais justo.

O Direito Alternativo também é chamado de Direito Paralelo, pois não estaria enquadrado no positivismo estatal. Sua essência está fundamentada no pressuposto de que o Direito criado pelo Estado não atende às necessidades da sociedade. Essa falta de eficiência do Direito estatal faz com que parte da população se manifeste e crie um "ordenamento" próprio, com novas normas que entram em conflito com o Direito positivado.

O Direito Alternativo stricto sensu seria uma verdadeira oposição ao Direito estatal, pois não aceita que "o Direito é aquele que segue em linha reta, que não é curvo nem oblíquo",(6)sendo chamado por alguns de "instituinte negado".

O uso alternativo do Direito, também chamado de "instituído relido", não representa, por sua vez, uma negação do Direito positivado pelo Estado, mas sim uma tentativa de resguardar a justiça nas decisões jurídicas mediante o questionamento das normas. O surgimento de suas teorias se deu com alguns magistrados europeus que também se sentiam perplexos com a falta de eficiência do Poder Judiciário.

3. Interpretação das Normas Jurídicas

A interpretação tem como objetivo fundamental o estudo dos processos de fixação do sentido e do alcance da norma jurídica e de sua criação, com a finalidade de extrair seu significado, seu conteúdo.

As normas jurídicas têm por base um conceito amplo, geral e abstrato, havendo a necessidade da interpretação das mesmas para que se estabeleça um elo entre sua generalidade e os casos particulares concretos. Por esse motivo, para que se alcance a função real da norma, faz-se mister sua interpretação. "A interpretação visa a fixar o sentido objetivo de um texto jurídico. Mas, que sentido? O da vontade do legislador ou o da vontade da lei ou ainda o estabelecido pela livre convicção do juiz?"(7)

Os métodos de interpretação tentam mostrar o significado ontológico das normas, isto é, como elas são de fato, tentando analisá-las e compreendê-las. "A interpretação não é uma abertura passiva, mas sim uma interação dialética com o texto, uma criação. Deve-se tirar o texto da alienação em que se encontra, recolocando-o no presente vivo do diálogo." (8)

Deve-se distinguir dois aspectos básicos quando se faz uso da interpretação: o onomasiológico, que seria o uso corrente para se designar um fato, e o aspecto semasiológico, ou seja, a sua significação normativa.(9) Deve haver, na interpretação, a determinação no sentido das palavras, o correto entendimento do significado dos seus textos e intenções, tendo-se em vista as decisões dos conflitos.

Muitos juristas entendem que deve haver uma concordância entra a questão da aplicação e a teleologia das interpretações. Mas isso nem sempre se verifica. Para Kelsen, por exemplo, que tem uma visão extremamente metódica e legalista do Direito, quando se faz uma interpretação e a norma é aplicada, nada decorre do mérito, raciocínio ou argumento do intérprete legal, mas de uma vontade competente, ou seja, de conclusões preexistentes e impostas. Kohler, por sua vez, entende que " a interpretação escolhe dentre as muitas significações que a palavra possa oferecer, a mais justa e a mais conveniente. Por esse motivo, a lei admite mais de uma interpretação no decurso do tempo."(10)

As normas jurídicas são juízos prescritivos de dever ser que funcionam como regras de conduta, logo, o intérprete deve buscar o significado de tais imposições para integrá-las à sociedade. Nesse momento, a função do intérprete é buscar compreender a norma de forma distinta da que foi visualizada pelo legislador com a finalidade de perceber sua várias acepções.

Há autores que subdividem a interpretação em técnicas distintas e, nesse sentido, Perelman ensina: "existem duas interpretações que se opõem: a estática e a dinâmica. A estática ou antiga é aquela que se esforça em encontrar a vontade do legislador que sancionou o texto legal, ao passo que a interpretação dinâmica é aquela que, como convém, interpreta o texto em função do bem comum ou da eqüidade, assim como o juiz concebe na análise do caso em espécie; ora sendo o texto interpretado à luz da teleologia da lei, tal como vem sendo admitido pela magistratura avançada, é natural e lídimo buscar a occasio legis em lugar de sobrevalorizar a mens legislatoris, pois nenhum Direito se pode exercer de uma maneira não razoável sem que deixe de ser Direito".(11)

4. Escolas de Interpretação das Normas Jurídicas

A base do Direito ocidental foi fundamentada no Corpus Juris Civilis realizado por Justiniano após a queda do Império Romano do Ocidente, como vimos. Com o decorrer dos anos, o Direito foi se tornando mais técnico e repleto de dogmas impostos como verdade. Talvez o maior exemplo desse tecnicismo tenha sido o Código Napoleônico de 1804 que foi projetado com a pretensão de ser absoluto, sem lacunas, ou seja, qualquer parcela da vida civil teria previsão legal previamente estabelecida. Na verdade essa plenitude não existia.

O século XX foi caracterizado por movimentos de reação a essas normas absolutas e aos postulados fixados hermeticamente. Como ciência humana, o Direito não deveria se ater apenas aos dogmas e às leis, mas tê-las como estruturas que fazem parte do ordenamento jurídico, devendo-se haver uma análise dos acontecimentos sociais e o respeito às mutações sofridas pela sociedade.

A aplicação do Direito não poderia permanecer restrita à concepção de que a única fonte do Direito seria a lei e, por esse motivo, opiniões divergentes começaram a surgir, proporcionando assim, a formação de várias doutrinas pelas Escolas de Interpretação das Normas Juridicas.

4.1. Escola Exegética

Como o próprio nome diz, pois exegese significa ater-se à obra literária minunciosamente, a Escola Exegética tem como base apenas o uso da letra da lei como forma de aplicação do Direito. Ela também é chamada de Escola Legalista e Escola Racionalista e afirma que todo o Direito está contido na lei e apenas nesta. Seu surgimento se deu na França, mas teve vários adeptos, como a Escola Pandectista alemã.

A Escola Exegética foi muito forte durante o século XIX, estabelecendo que qualquer ato ocorrido no meio social estaria previsto numa lei, logo o Direito seria completo e poderia ser aplicado a qualquer caso. Os adeptos de tal Escola entendem que a lei é absoluta, devendo o juiz extrair o significado dos textos para assim aplicá-lo ao caso concreto.

O Direito, para os legalistas, seria o conjunto de normas emanadas e positivadas pelo Estado, ou seja, qualquer outra norma de uso social ou costume deveria ser ignorada. O magistrado deveria exercer apenas a sua função de aplicador da lei, sempre em conformidade com a vontade do legislador, em detrimento dos seus conceitos pessoais e valorativos.

Os avanços tecnológicos provenientes do Capitalismo Industrial proporcionaram à sociedade um processo constante de mutação, fazendo com que os dogmas estabelecidos fossem se tornando ultrapassados, comprovando, desta forma, que o ordenamento jurídico também deveria se adaptar a essa nova realidade.

4.2. Escola da Evolução Histórica de Salleiles

A revisão e a crítica à Escola da Exegese começa na França com Bufnoir através do seu método sistêmico histórico-evolutivo que foi aprimorado por Salleiles e Esmein e chamado, posteriormente, de método da evolução histórica.

O principal fundamento da Escola da Evolução Histórica é a adaptação da letra da lei ao mundo fático, isto é, o Direito positivado pelo Estado deve interagir com a realidade social. "Deve adaptar-se a velha lei aos tempos novos e não abandoná-la. E assim dar vida aos Códigos".(12)

"Segundo o método da evolução histórica de Salleiles, a interpretação da lei não deve ater-se apenas aos antecedentes legislativos e suas condições de nascimento, mas a lei deve ser adaptada às condições do meio social que lhe proporcionam nova vida. Quando se adapta a lei às modificações sociais ocasionadas no transcorrer do tempo, seu sentido evolui paralelamente à sociedade". (13)

4.3. Escola da Livre Investigação de Gény

No final do século XIX surge, na França, a Escola da Livre Investigação (ou Pesquisa) do Direito iniciada por François Gény. Essa Escola não deve ser vista como renovadora, e sim como conciliadora, pois não tenta criar novos métodos de hermenêutica, mas unir princípios da Escola Exegética com as exigências do mundo contemporâneo.

Para Gény, a lei só tem uma intenção, que é aquela que ditou seu aparecimento, mas quando se perceber que a lei não reflete a realidade atual, o intérprete deve fazer um trabalho com bases científicas envolvendo os novos fatos sociais. Sua proposta não visa à exclusão da lei nem diminuí-la, mas como ele mesmo afirma: "Pelo Código Civil, mas além do Código Civil".(14) Haveria uma conciliação entre os dois elementos fundamentais do Direito: o dado (le donné) e o construído (le construit).

A Escola prega que o juiz não deve se apegar unicamente à lei na hora de aplicar o Direito, podendo, nos casos de lacunas, ocorrer uma certa independência ao texto legal, utilizando-se dos costumes e da analogia para solucionar os conflitos. Neste momento, para alguns autores, o magistrado exerce uma função de mero investigador, enquanto que, para outros, sua ação é criadora de direitos.

Uma prova da influência da Escola de Gény está presente no Código Civil suíço de 1907, que reza no seu artigo 1º: "Aplica-se a lei a todas as questões de Direito para as quais ela, segundo a sua letra ou interpretação, contém um dispositivo específico. Deve o juiz quando não encontra preceito legal apropriado, decidir de acordo com o Direito Consuetudinário, e na falta deste, segundo a regra que ele próprio estabeleceria se fora legislador".

4.4. Escola do Direito Livre

A Escola do Direito Livre foi iniciada por Hermann Kantorowicz (com o pseudônimo de Gnaeus Flavius) através da publicação em 1906 da ousada A Luta pela Ciência do Direito. Tal obra traz uma revolucionária concepção de interpretação e aplicação do Direito que defende a plena liberdade do juiz no momento de decidir os litígios, podendo, até mesmo, confrontar o que reza a lei.

O ordenamento jurídico, para os adeptos do Direito Livre, não deve estar vinculado apenas ao Estado, mas ser livre em sua realização e constituir-se de convicções numa relação de tempo e espaço, isto é, o Direito Positivo não deve ser apenas imposto pelo Estado, mas também legitimado pela sociedade em razão de suas necessidades. O Direito não deve ser formado por dogmas inquestionáveis, mas sim, respeitar os fatos ocorridos no âmbito social e suas conseqüências práticas.

Quando da aplicação do Direito ao caso concreto, o que deve prevalecer é a idéia do Direito enquanto Justiça, podendo o juiz agir não apenas através da Ciência Jurídica mas também pela sua convicção pessoal. Nessa ocasião o magistrado não estaria usando seu poder de decidir apenas, mas sua função de legislador, seu poder legiferante, com o animus de aplicar o Direito que sua concepção perceber justo.

Como ensina Aftalión, "o que caracteriza em geral o movimento do direito livre é a liberação do jurista em relação ao estatismo e, portanto, a liberação do intérprete da submissão absoluta aos textos legais, que inclusive poderá deixar de lado em certas oportunidades". (15)

O arbítrio do juiz seria de grandes proporções, podendo estar embasado na lei ou fora desta, ou seja, o magistrado, na busca pela Justiça, poderá até mesmo decidir contra legem. Há vários casos famosos sobre a aplicação do Direito Livre. Um dos mais notórios aplicadores dessa concepção de Direito foi o juiz francês Magnaud, que sempre decidia os conflitos de interesses à luz do seu critério pessoal de Justiça.

5. Considerações Finais

Uma das características do Direito Dogmático, autopoiético, como vimos, é a proibição do non liquet, isto é, o magistrado deve solucionar todos os conflitos intersubjetivos compreendidos nos limites de sua jurisdição e competência.

Partindo do pressuposto da obrigatoriedade de decidir do juiz, concepções distintas sobre a aplicação do Direito foram suscitadas pelas diversas Escolas de Interpretação das Normas Jurídicas. Os extremos são representados pela Escola Exegética, que afirma que o único Direito aplicável é a lei; e o Sistema do Direito Livre, que defende a liberdade absoluta do juiz quando da aplicação do Direito ao caso concreto, podendo até mesmo decidir arbitrariamente contra legem.

Acreditamos que a função do magistrado moderno é essecialmente ampla, logo não se deve ater apenas à exegese da letra da lei para estabelecer sua convicção em relação ao caso particular, mas sim compreender e até mesmo expandir o significado da norma através de uma análise hermenêutica, mas nunca negá-la, como prega a Escola do Direito Livre.

O Direito deve acompanhar as transformações e perceber os anseios da sociedade hodierna e, nesse sentido, muito acrescenta o Movimento Alternativo que defende a aplicação de um Direito mais justo e que não se resume à lei positivada pelo Estado. O próprio ordenamento jurídico reconhece a necessidade da observância dos clamores sociais, como reza o artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil: "Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum".

6. Bibliografia

1. ADEODATO, João Maurício. Ética, Jusnaturalismo e Positivismo no Direito. Revista da OAB - Seccional de Pernambuco, Recife, n. 24, 1997.

_____. Modernidade e Direito. Revista da Esmape, Recife, v. 2, n. 6, 1997.

AFTALIÓN, Enrique R.; VILANOVA, José. Introducción al Derecho. 2. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1991.

COELHO, Luiz Fernando. Do Direito Alternativo. Bonijuris, 1992.

_____. Lógica Jurídica e Interpretação das Leis. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981.

DANTAS, Francisco Wildo Lacerda. Uma abordagem hermenêutica sobre o chamado Direito Alternativo. Revista dos Tribunais, n. 681, 1992.

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1994.

FREITAS, Juarez. Hermenêutica Jurídica: o juiz só aplica a lei injusta se quiser. Porto Alegre: Ajuris, 1987. p.39.

GUSMÃO, Paulo Dourado. Introdução ao Estudo do Direito. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991.

MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 21. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.

REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1994.

_____. Lições Preliminares de Direito. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 1994.

TORRÉ, Abelardo. Introducción al Derecho. 10. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1991.

________________________________________________________________

(1) FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1994. p. 57.

(2) ADEODATO, João Maurício. Ética, Jusnaturalismo e Positivismo no Direito. Revista da OAB - Seccional de Pernambuco, Recife, n. 24, 1997. p.16.

(3) Apud FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio, op. cit., p. 48.

(4) Cf. ADEODATO, João Maurício. Modernidade e Direito. Revista da Esmape, Recife, v. 2, n. 06, 1997. p.261.

(5) FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio, op. cit. p.350.

(6) DANTAS, Francisco Wildo Lacerda. Uma abordagem hermenêutica sobre o chamado Direito Alternativo. Revista dos Tribunais, n. 681, 1992. p.277.

(7) GUSMÃO, Paulo Dourado. Introdução ao Estudo do Direito. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p.263.

(8) GADAMER, Hans Georg. Wahrheit und Methode, apud FREITAS, Juarez. Hermenêutica Jurídica: o juiz só aplica a lei injusta se quiser. Porto Alegre, Ajuris, 1987. p.39.

(9) Cf. FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio, op. cit., p.255.

(10) Apud COELHO, Luiz Fernando. Do Direito Alternativo. Bonijuris, 1992. p. 9.

(11) PERELMAN, Ch. À Propos de la Règle de Droit: reflexions de méthode, apud FREITAS, Juarez, op. cit., p.42.

(12) MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 21. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 376.

(13) Cf. AFTALIÓN, Enrique R.; VILANOVA, José. Introducción al Derecho. 2. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1991. p. 284. Tradução livre. "...según el método de la evolución histórica propiciado por Salleiles, la interpretación de la ley no debe constreñirse a los antecedentes legislativos y las condiciones que le dieron nacimiento: debe adaptarse la ley a las condiciones cambiantes del medio social, que le insuflam nueva vida. Al adecuarse la ley a las modificaciones sociales operadas em el transcurso del tiempo, su sentido evoluciona paralelamente al cambio de la sociedad".

(14) MONTORO, André Franco, op. cit., p. 378.

(15) Cf. AFTALIÓN, Enrique R.; VILANOVA, José, op. cit., p. 284. (Tradução livre). "...lo que caracteriza en general al movimiento del derecho libre es la liberación del jurista del estatismo y, por tanto, la liberación del intérprete de la sumisión absoluta a los textos legales, que incluso podrá dejar de lado en ciertas oportunidades".

LIBERDADE, IGUALDADE E FRATERNIDADE

O ano de 1.789 marca a primeira vitória na luta pelo reconhecimento dos Direitos Humanos, com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, conquista da Revolução Francesa cujo lema era: liberdade, igualdade, fraternidade.

O século seguinte pode ser definido como o século da liberdade. Ainda que a história da luta pela liberdade seja contígua à própria história da humanidade, será durante o século XIX que o ideal de liberdade se consolida. Caem, então, os últimos rincões de escravidão. Esta liberdade "física" - traduzida no direito de ir e vir, e permanecer - é a mais primária delas e, porque não dizer, a mais essencial, posto que todas as outras modalidades de liberdade nela se apóiam. Todavia, liberdade tem significados muito mais amplos do que apenas a da locomoção, como liberdade de pensamento, de expressão, de consciência, de crença, de informação, de decisão, de reunião, de associação, enfim, todas estas (e outras tantas) que asseguram a vida condigna da pessoa humana. Porém, para que a pessoa seja, de fato, livre, é necessário, primeiramente, que ela seja liberta da miséria, do analfabetismo, do subemprego, da subalimentação, da submoradia. Assim, a luta pela liberdade continua não apenas para conservar as já conquistadas, mas para assegurar a verdadeira liberdade a quem ainda não a conquistou.

O século passado - o século XX - foi o século da igualdade. Desde suas primeiras décadas, houve movimentos pelo reconhecimento da igualdade entre homens e mulheres, entre brancos e negros. Será no correr do século XX que se formará todo o ideário contra a discriminação baseada em sexo, raça, cor, origem, credo religioso, estado civil, condição social ou orientação sexual. Não se pode tratar de modo diferente pessoas simplesmente por suas características peculiares; ainda que tais características sejam visíveis, não se pode diferenciar indivíduos a partir delas, se não há qualquer critério jurídico que justifique tal diferenciação. Todavia, não se pode olvidar que a verdadeira igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente, os desiguais. Perpetua-se idêntica injustiça diferenciar indivíduos, v. g., por sua cor de pele, como dar tratamento uniforme a pessoas que tem, de fato, motivos para serem tratadas de modo diferenciado (ninguém se sente discriminado pela lei que obriga atendimento preferencial a idosos, grávidas ou portadores de deficiência). Assim como pela liberdade, a luta pela manutenção e extensão da verdadeira igualdade é constante.

A este século que se inicia cabe levantar a última bandeira da Revolução Francesa: a fraternidade. Faz-se preemente que a solidariedade norteie as ações de governantes, empresários e das pessoas em geral. Neste novo século o foco da proteção dos direitos deve sair do âmbito individual e dirigir-se, definitivamente, ao coletivo. São direitos inerentes à pessoa humana; não considerada em si, mas como coletividade; o direito ao meio-ambiente, à segurança, à moradia, ao desenvolvimento. É necessário que tomemos consciência de que nossos direitos apenas nos serão assegurados de fato, quando estes forem também garantidos para todos os demais. Enfim, é o momento de se realizar o bem comum.

Leia mais: http://www.mundodosfilosofos.com.br/lea4.htm#ixzz3C0ztn3Rm

Kant e a mediação entre espaço e tempo

Kant e a mediação entre espaço e tempo

(Continuação do tema "Ser e Conhecer")

1. Kant diz que o espaço não pode ser percebido empiricamente porque o simples ato de situarmos alguma coisa "fora" de nós já pressupõe a representação do espaço. O espaço não é portanto uma propriedade das coisas, mas uma forma sobreposta às coisas pela minha intuição delas.
2. Mas aí o espaço está identificado com o "fora", com a exterioridade, e não posso, só com base na pura representação da exterioridade, dizer que algo está fora de mim: esta afirmação é claramente a de uma relação entre o fora e o dentro, e pressupõe portanto a representação de ambos. Só que o "dentro", para Kant, é o puramente temporal e inespacial: o espaço é a forma a priori da exterioridade como o tempo é a da interioridade. Ora, se só possuo uma representação espacial do fora, enquanto do dentro tenho somente uma temporal, não posso, rigorosamente, dizer que nada em particular está fora de mim, porque a existência espacial em geral já consiste em estar fora. Dizer que algo está fora é, então, apenas dizer que não tem uma existência puramente temporal, mas que além de existir no tempo tem alguma outra determinação especificamente diferente. Em que consiste essa determinação? Parece impossível defini-la exceto negativamente, isto é, dizendo que na coisa percebida fora há um algo que não é tempo.
3. A pura existência temporal, inespacial, -- que Kant identifica com a interioridade -- apresenta similar dificuldade. Se tentamos dizer em que consiste, temos de nos contentar com excluir o espaço, e aí se torna impossível distinguir entre a inespacialidade e a simples inexistência.
4. Essas dificuldades provêm da identificação entre "espaço" e "fora", entre "tempo" e "dentro". Sem admitirmos um "espaço interior" e um "tempo exterior", não temos como dizer que alguma coisa está fora de nós, porque isto resulta em excluí-la do tempo, nem dentro, porque resulta em excluí-la do espaço, suprimindo em ambos os casos sua existência empírica, que segundo Kant consiste precisamente em estar no tempo e/ou no espaço.
5. Sem a mediação entre espaço e tempo, nenhuma percepção é possível. Mais ainda, essa mediação não pode ser puramente racional, mas tem de estar imbricada na estrutura mesma da percepção, porque caso contrário o ato de situar algo dentro ou fora seria a conclusão de um raciocínio e não um ato de percepção, que é precisamente o que Kant diz que ele é. No entanto, o conceito dessa mediação é incompatível com a redução kantiana do espaço e do tempo a formas a priori da sensibilidade projetadas sobre as coisas; porque a exclusão mútua do dentro e do fora constitui, para Kant, a estrutura mesma do ato de percepção: se houvesse um território intermediário entre tempo e espaço, esse território seria ele próprio a suprema forma a priori da sensibilidade, abrangendo e distinguindo espaço e tempo. Mas não há em Kant menção a esse terceiro fator: além do espaço e do tempo, há só as categorias da razão.
6. Ora, esse fator mediador é absolutamente necessário, e a partir do momento em que o admitimos já não podemos aceitar a doutrina de que espaço e tempo são formas projetadas, pela simples razão de que o "dentro" e o "fora", portanto o espaço e o tempo, perderam seu caráter absoluto de categorias e, tornando-se relativos a um terceiro fator, se contaminaram perigosamente de um componente empírico.
7. Ou é impossível distinguir dentro e fora, ou essa distinção tem algo de empírico e portanto espaço e tempo não são formas a priori.
8. O terceiro fator, que nos tira desse imbroglio, é, este sim, uma forma a priori da sensibilidade, e se chama existência(subentendendo-se: "existência versus inexistência"). Só se pode perceber como existente o que tem existência, e ter existência é estar inseparavelmente — embora sob aspectos distintos — no espaço e no tempo. Do mesmo modo, o inexistente é percebido como ausente do espaço e do tempo, e esta ausência ajuda a compor o quadro onde estão presentes as coisas presentes. O que quero dizer com "sob aspectos distintos" é que aquilo que é inespacial em essência e no seu puro conceito tem de se tornar espacial existencialmente esecundum quid para poder ser percebido, como por exemplo a tristeza ou a alegria que "em si" são pura temporalidade inespacial mas só podem ser vivenciadas em algum lugar do espaço (interno e externo), pela simples razão de que não vivenciamos empiricamente conceitos e essências puras, mas coisas e estados que existem no espaço e no tempo. Mutatis mutandis, o intemporal "em si" tem de se temporalizar existencialmente para existir ante a percepção.
9. Mas o mediador, para operar essas chaves da percepção, tem de ser supra-espacial e supratemporal. A forma a priori que denomino existência tem portanto dentro de si o quadro inteiro das distinções: temporal-inespacial, temporal-espacial, espacial-atemporal e espacial-temporal. Se não o tivesse, não poderia projetá-las sobre os dados da experiência. Mas, para que o tenha, é preciso que ela própria não dependa dessas distinções, e sim se estruture internamente segundo uma distinção muito mais abrangente, que é a do real e do irreal, o primeiro constituindo-se da dupla de polos temporal-espacial(isto é, a essência temporal que se espacializa existencialmente) e espacial-temporal (a essência espacial que se temporaliza existencialmente) e o segundo da dupla espacial-atemporal etemporal-inespacial, ambos constituídos de essências puras não existencializáveis, ou meras possibilidades. Por isto defino a metafísica como ciência da possibilidade (e impossibilidade) universal, isto é, como quadro delimitador não só do conhecimento mas do real mesmo. (1) Neste sentido, a estrutura da percepção já tem uma estrutura dedicidamente metafísica.
10. Kant admitiu o par existência-inexistência apenas como categoria da razão, mas obviamente ele está embutido já na estrutura mesma da percepção, na medida em que todo perceber tem uma natureza escalar e contrastante e consiste em notar não só as presenças, mas as ausências que lhes servem de pano-de-fundo. Os próprios juízos de existência seriam impossíveis se não houvesse, com anterioridade lógica se não cronológica, a percepção de existência, a qual por sua vez não pode ser concebida senão como oposto complementar dapercepção de inexistência. O ver alguma coisa não pode ser concebido senão como não ver alguma outra coisa — por exemplo, o oco da sua ausência — no lugar dela.
11. Tempo e espaço são formas da existência, bem como — negativamente — da inexistência. Quando, através de sua manifestação espacial, percebo algo que em si não é espacial, como por exemplo uma melodia, o que estou percebendo é uma existência parcial e deficiente: a melodia não existe como substância no sentido físico do termo, mas como efeito da ação de determinados corpos — os instrumentos de música, por exemplo, ou os órgãos da fonação humana. Percebo, no mesmo instante, que essa melodia tem uma estrutura matemática, a qual por sua vez é independente do tempo e do espaço, e que neste sentido tem uma existência ainda mais deficiente, como mera potência que é. Se eu não pudesse perceber essas formas deficientes, também não poderia perceber as eficientes ou plenas que lhes fazem contraste e que são perceptíveis justamente por esse contraste.
12. Existência-inexistência é, pois, forma a priori da sensibilidade e não somente da razão. Já o tempo e o espaço não podem ser formas a priori, mas apenas o resultado da diversificação da experiência quando esta é enfocada sob a categoria existência-inexistência, donde resulta a percepção diferenciada do espacial-temporal, do espacial-intemporal, etc.
13. De outro lado, existência-inexistência não poderia ser uma forma a priori da sensibilidade se não fosse também uma forma a priori dos dados sensíveis em si mesmos, de vez que o mais simples ato de percepção depende de certas qualidades que têm de se apresentar nos objetos mesmos e sem as quais não poderíamos percebê-los. Existência-inexistência é ao mesmo tempo categoria gnoseológica e ontológica: é a forma da percepção dos objetos no espaço e no tempo e inseparavelmente a forma da presença desses objetos no espaço e no tempo.

COMO ADQUIRIR CONHECIMENTO

1. Praticar
Todas as tarefas que você realiza com facilidade são atividades que você provavelmente fez diversas vezes. Ou seja, você se tornou mais capaz devido à prática. Por isso, seja qual for o conhecimento que você deseje adquirir, faça o possível para transformá-lo em um hábito diário para que você possa praticar até conseguir atingir seu objetivo.

2. Questionar
Questionar é essencial para o conhecimento. Afinal, você não pode resolver uma dúvida se não fizer perguntas sobre ela.

3. Ter ambição
Querer aprender é o que trará a motivação necessária para aprimorar seu conhecimento. Sem vontade, essa tarefa se tornará cansativa e o aprendizado não será realmente eficiente.

4. Ler
Uma das maneiras mais eficientes de adquirir conhecimento é por meio da leitura. Seja com livros, jornais ou revistas, ler com frequência é o que possibilitará que você aprenda sobre os mais diversos assuntos.

5. Ensinar
Você não precisa ser um professor para poder ensinar. Tente conversar com colegas ou familiares sobre assuntos que você considera interessante e então explique o que você aprendeu com eles. Dessa maneira, você absorve o conteúdo de uma maneira muito mais simples.

6. Escrever
Escrever também ajudará na assimilação do conteúdo que você deseja aprender. Além de ajudar você a ficar mais atento e melhorar suas habilidades com palavras, você conseguirá absorver o conhecimento que deseja no momento em que começar a passar suas conclusões para o papel.

7. Escutar
Uma das características mais importantes de pessoas inteligentes é a capacidade de escutar. Quando você passa a ouvir as pessoas com mais atenção, pode adquirir conhecimento sobre assuntos totalmente novos para você.

8. Observar
A observação também é um ponto importante para adquirir conhecimento. Ao estar atento àquilo quer ocorre ao seu redor, você melhora sua capacidade de análise e aprimora seu aprendizado sem sequer perceber.

9. Colocar em ordem
Manter os temas sobre os quais você deseja ter mais conhecimento em ordem também é importante. A organização ajudará você a enxergar mais claramente o que já foi estudado, por exemplo, e então facilitará seu aprendizado.

10. Definir
Uma das maneiras mais eficientes para se certificar de que você realmente aprendeu sobre um assunto é defini-lo. Sendo assim, ao estudar, tente sempre atribuir um tema que classifique claramente aquilo que foi lido.

REDAÇÃO SOBRE CIDADANIA

CIDADANIA

            A cidadania vem, ao longo do tempo com muitas transformações, conquista de direitos civis, sociais e políticos, por termos uma arma nas mãos, “A Constituição”, quem nunca ouviu dizer “temos direito de cidadania”, ser cidadão significa participar da vida política por sermos membros do Estado.

Dentre várias definições a cidadania é um conjunto dos direitos políticos de que goza um indivíduo e que lhe permitem intervir na direção dos negócios públicos do Estado, participando de modo direto ou indireto na formação do governo e na sua administração, seja ao votar (direto), seja ao concorrer a cargo público (indireto).

O conceito e a prática de cidadania se estendeu ao longo dos tempos para as mulheres, crianças, minorias nacionais, étnicas, etárias, sua acepção mais ampla, está no exercício da democracia, penso que é utópico achar que há cidadania plena em uma sociedade pobre, onde o acesso aos bens e serviços é limitado, conduto vejo que um enorme avanço vem ocorrendo.

Afinal a vida pode ser melhorada com medidas simples e baratas, ao alcance até de pequenas prefeituras com proibição de bebidas alcoólicas, controle de ruídos e a própria divisão de riquezas, e é claro que depende também de luta e de reinvindicações.

Redação solicitada pela

Pela professora Claudia

Na disciplina de Direito Urbano.

Rogerio Alves Godoy

Direito Noturno

6º período

RA 00500385 - ??

VOCABULÁRIO

1. Estanque

2. Restrito.

Reduzido na sua significação; tomado na acepção exata, rigorosa, verdadeira: em sentido restrito. o mesmo que estrito

Neste caso não se vê aqui a cidadania em sentido restrito

3. Segregação

A ação de segregar ou o efeito deste ato.

4. Segregar

Excluir, separar.

Segregação racial.

A segregação racial é uma mancha abominável em qualquer sociedade.

A Teoria da Imputação Objetiva de Roxin

VOCABULÁRIO

1. Imputação

Direcionar responsabilidade, Acusação, Jurídico. Incriminação ou ação de culpabilizar alguém por um crime qualquer.

2. Objetiva

ADJ. Característica da pessoa que é clara naquilo que diz, ou seja, que não enrola, que vai direto ao ponto.

3. Desiderato

Aquilo que se deseja, aspiração

4. Colmatar

Denominação utilizada na engenharia civil para informar quando um espaço vazio encontra-se preenchido por alguma matéria.

A Teoria da Imputação Objetiva de Roxin

Notas Introdutórias

No âmbito penal, a teoria da imputação objetiva apresenta-se como método teleológico-funcional de imputação de uma conduta ao resultado, com o desiderato político-criminal de suprir as insuficiências não colmatadas pelas sistemáticas anteriores de índole clássico-causalista ou finalista, que apresentaram inúmeras falhas na aplicação do nexo de causalidade, inserido no contexto do fato típico do conceito analítico de crime.

No entanto, a teoria da imputação objetiva não apresenta aspecto de unicidade, pois se segmenta sob duas correntes doutrinárias, a teoria de Gunther Jakobs, lastreada sob as origens do funcionalismo sistêmico de Niklas Luhmann e a teoria de Claus Roxin, constituída sob as bases do funcionalismo moderado de  Talcott Parsons. Todavia, nenhuma delas prescindem da mera relação naturalística de causa e efeito desenvolvida pela conditio sine qua non, nem dos traços finalistas inseridos no âmbito do tipo subjetivo para a análise do nexo objetivo.

A Teoria da Imputação Objetiva de Roxin

A teoria da imputação objetiva de Claus Roxin, em síntese, se resume à criação de um risco juridicamente relevante e proibido, que se realiza no resultado, sob o alcance do tipo penal (ROXIN, 2002, p.310).

Na criação de um risco juridicamente relevante e proibido, insere-se o elemento constitutivo do aumento do risco, ou como denomina parte da doutrina, o “incremento do risco”, que pressupõe a relevância substancial de um risco.  Para avaliar tal relevância, Roxin se utiliza da prognose póstuma objetiva (videhttp://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.31017). Ademais, há excludentes do risco proibido, quais sejam, a diminuição do risco – que ocorre quando o risco inicial afigura-se reduzido em razão de conduta posterior – e o risco permitido, que configura todos aqueles riscos que a sociedade reputa como aceitáveis sob o prisma social, como, v.g., o tráfego de veículos automotores.

Na realização do risco no resultado, Roxin traz dois elementos aferidores de sua existência, o fim de proteção da norma, que elide a imputação ao tipo objetivo quando a conduta violadora não se encontrava dentro das hipóteses que a norma de cuidado visava evitar o resultado normativo, como também apresenta o método comparativo das condutas conforme o direito, em que há a confrontação entre a conduta desvalida e a conduta adequada, em que se esta for perpetrada e o resultado não fosse modificado, o risco oriundo da conduta desvalida não seria aquele realizado no resultado, ensejando a não imputação da conduta ao resultado.

Por último, há o elemento denominado de alcance do tipo que apresenta três institutos, em que, embora o risco não permitido tenha se realizado no resultado, não fazia parte das hipóteses que o tipo penal visava reprimir. As hipóteses mencionadas, denominadas de “ações a próprio risco”, são a contribuição à autocolocação em perigo, que a própria vítima se coloca em perigo, a heterocolocação em perigo consentida, que a vítima deixa-se colocar em perigo pelo agente criador de uma conduta criadora do risco que se realiza no resultado. Também no âmbito do alcance do tipo, desenvolveu-se o instituto do âmbito de responsabilidade alheio, em que há a transferência da responsabilidade para outrem, em razão da omissão de outrem ou da perpetração de outra conduta ulteriormente.

A Teoria da Imputação Objetiva de Jakobs

A teoria de Gunther Jakobs orbita em torno do conceito de papel social, definido por ele como “[...] um sistema de posições definidas de modo normativo, ocupado por indivíduos intercambiáveis; trata-se, portanto, de uma instituição que se orienta com base nas pessoas.” (JAKOBS, 2007, p.22)

Outrossim, teoriza o que pode ser entendido como a corporificação da ideia de papel social, cognominada de instituições dogmáticas. Ramifica-se em princípio de confiança, risco permitido, proibição de regresso e competência (capacidade) da vítima.

O princípio de confiança denota que os indivíduos confiam que os outros cumprirão seu papel socialmente instituído, formando uma relação de confiança mútua entre todos os componentes da sociedade,exempli gratia, o pedestre que atravessa a rua quando o sinal está vermelho confia que os motoristas permanecerão parados, até abrir o sinal, havendo tempo para a travessia.

Quanto ao risco permitido, corresponde à aceitação por parte da sociedade de certos riscos, que embora possam vir a ensejar lesão a bens jurídicos, convencionou-se que tais riscos podem ser assumidos, por serem aceitos como naturais no âmago social, a exemplo do trânsito, clássica hipótese de risco permitido, como mencionado acima no tocante à projeção doutrinária de Roxin, em que o instituto é o mesmo.

Em relação à proibição de regresso pugna que o terceiro que se mantém nos limites do seu papel social não lhe poderá ser atribuído o resultado, quando sua conduta lícita for utilizada de forma degenerada pela ação delitiva de outrem, como o padeiro que vende o pão para aquele que o utiliza para envenenar seu desafeto.

Por derradeiro, há a competência (capacidade) da vítima, que exime de responsabilidade o agente se a vítima contribuiu diretamente para a consecução do resultado naturalístico, como por exemplo, quando alguém sendo carregado irregularmente na caçamba de um automóvel, resolve querer ”surfar”, se equilibrando em pé enquanto o veículo está em movimento, vindo a cair do carro, provocando sua própria morte.

Considerações Finais

Conforme apresentado acima, a teoria da imputação objetiva apresenta duas correntes doutrinárias que ora ou outra divergem quanto ao posicionamento adotado, como também se interpenetram em determinados institutos, apresentando similitude estreita.

No entanto, são construções teóricas  claramente distintas e carecedoras de ampla aceitação doutrinária e jurisprudencial, principalmente em razão do desconhecimento dos seus limites e âmbito de sua incidência, no que toca à averiguação da atribuição do resultado a determinado comportamento.

Cabe salientar que a imputação objetiva não se encontra positivada em nosso ordenamento jurídico, mas afigura-se como dogmática válida e aplicável às hipóteses casuísticas trazidas ao julgador, como método incisivo de busca de justiça ao caso concreto, e, por conseguinte, como instrumento de alcance da paz social.

TEORIA DA CONDUTA

1- Qual a outra denominação de teoria da conduta?

R.: A outra denominação da teoria da conduta é teoria naturalista ou causal da ação.

2- Quando foi concebida a teoria naturalista ou causal da ação?

R.: A teoria da conduta ou naturalista ou causal da ação foi concebida no século XIX, por Franz Von Liszt.

3- Como era a sensação vivida na época do império em relação à conduta?

R.: A sensação vivida na época do império era a de que a vontade do Rei prevalecia ele que ditava as regras de conduta e por esse motivo que em contraposição a essa sensação nasceu a teoria naturalista ou causal da ação.

4-  Como que a sociedade ficou ligada a literal vontade da lei e não mais do monarca?

R.: Com o nascimento da teoria naturalista ou causal da ação.

5- Ficar ligado ao texto legal era muito mais seguro.

6 – Como interpretavam a lei nesta época?

R.: A lei não era interpretada, pois, essas causariam insegurança de regredir para época imperial onde prevalecia a arbitrariedade.

7- Portanto deveria seguir à risca a junção do fato à norma.

8- Quem pratica o fato típico para teoria da conduta ou naturalista ou causal da ação?

R.: Para teoria da conduta ou naturalista ou causal da ação, quem pratica o fato típico é aquele que deu causa ao resultado.

9- Segunda a teoria da conduta ou naturalista ou causal da ação quando serão analisados os elementos dolo e culpa na conduta do agente?

R.: Segundo a teoria da conduta ou naturalista ou causal da ação, o dolo e a culpa na conduta do agente serão analisados, na fase de averiguação da culpabilidade ou seja não pertencem à conduta.

10- O que devo saber se o agente praticou ou não fato típico?

R.: Para saber se o agente praticou fato típico ou não devo simplesmente saber analisar se ele causou ou não o resultado (se praticou a conduta descrita em lei como crime).

11- Para teoria da conduta naturalista ou causal da ação, posso analisar o conteúdo da conduta ou a intenção do agente na ação?

R.: Para teoria da conduta naturalista ou causal da ação não posso analisar o conteúdo da conduta nem a intenção do agente na ação, trabalho na mera relação de causa e efeito.

12- O que é crime para teoria da conduta naturalista ou causal da ação?

R.: Para teoria da conduta, naturalista ou causal da ação, crime é fato típico, antijurídico e culpável.

13- O dolo e a culpa não são elementos necessários para existência do crime.

R.: Falso, pois, são elementos imprescindíveis para existência do crime, apenas sendo elementos pertencentes à culpabilidade.

14- Se uma pessoa dirige-se para um depósito de guarda chuvas e retira um guarda-chuva por engano do depósito, pratica furto?

R.: Sim, para teoria causal da ação, essa pessoa praticou furto, (subtraiu para si coisa alheia móvel), mesmo que tal pessoa não tenha agido com dolo, praticou fato típico, ou seja a conduta descrita em lei como crime.

15- Praticada a conduta definida como crime, praticou fato típico.

16- Quem foi o grande defensor da teoria finalista da ação?

R.: Hans Welzel foi o grande defensor dessa teoria que surgiu entre 1920 e 1930.

17- A teoria finalista da ação foi adotada pelo nosso código penal?

R.: Sim.

18- Para teoria finalista da ação o que é fato típico?

R.: Para teoria finalista da ação, fato típico será o fato praticado pelo agente, se este atuou com dolo ou culpa na sua conduta, se ausente tais elementos (dolo e culpa), não poderá o fato ser considerado fato típico, logo sua conduta será atípica.

19- A VONTADE DO AGENTE NÃO PODE MAIS SEPARAR-SE DA CONDUTA AMBAS ESTÃO LIGADAS ENTRE SI, DEVENDO-SE FAZER UMA ANÁLISE DE IMEDIATO NO “ANIMUS” DO AGENTE PARA FINS DE TIPICIDADE.

20- Qual é o significado de ANIMUS?

R.: são aspectos inconscientes de um indivíduo, opostos à persona, ou aspecto consciente da Personalidade. O inconsciente do homem encontra expressão como uma personalidade interior feminina: a Anima; No inconsciente da mulher, esse aspecto é expresso como uma personalidade interna masculina: o Animus.

21- O que você entende com o termo: A hermenêutica jurídica foi desengessada com a teoria finalista?

R.: A interpretação jurídica de conduta reapareceu com a teoria finalista da ação e esta permite-se avaliar a intenção do agente na sua conduta, avaliando se esta foi dolosa ou culposa, tornado tais elementos definidores do fato típico. Tornou-se então possível maiores interpretações na ação do agente.

22- O que é crime para teoria finalista da ação?

R.: Para teoria finalista da ação, crime é fato típico, antijurídico, e a culpabilidade é mero pressuposto de aplicação de pena.

23- ANALISE DA CONDUTA DO AGENTE...

24- Quais os elementos que integram a culpabilidade segundo a teoria finalista adotada pelo código penal?

R.: Os elementos que integram a culpabilidade são:

Imputabilidade

Em Direito, chama-se de imputabilidade penal a capacidade que tem a pessoa¹ que praticou certo ato, definido como crime, de entender o que está fazendo e de poder determinar se, de acordo com esse entendimento, será ou não legalmente punida.

A inimputabilidade pode ser absoluta ou relativa.

Se for absoluta, isso significa que não importam as circunstâncias, o indivíduo definido como "inimputável" não poderá ser penalmente responsabilizado por seus atos.

Se a inimputabilidade for relativa, isso indica que o indivíduo pertencente a certas categorias definidas em lei poderá ou não ser penalmente responsabilizado por seus atos, dependendo da análise individual de cada caso na Justiça, segundo a avaliação da capacidade do acusado, as circunstâncias atenuantes ou agravantes, as peculiaridades do caso e as provas existentes.

Potencial consciência da ilicitude

Exigibilidade de conduta diversa.

25- Se um dos elementos que integram a culpabilidade segundo a teoria finalista adotada pelo código penal, não estiver presente haverá pena para o agente?

R.: Não, caso um desses elementos não esteja presente não haverá pena para o agente ou seja praticou o crime, mas não é culpável, e, portanto, não lhe é aplicada a sanção.

Curso de DIREITO PENAL Fernando Capez Vol1 Parte Geral

1) O que é culpabilidade?

Resposta: a culpabilidade é a possibilidade de se considerar alguém culpado pela prática de uma infração penal. Por essa razão, costuma ser definida como juízo de censurabilidade e reprovação exercido sobre alguém que praticou um fato típico e ilícito. Não se trata de elemento do crime, mas pressuposto para imposição de pena, porque, sendo um juízo de valor sobre o autor de uma infração penal, não se concebe possa, ao mesmo tempo, estar dentro do crime, como seu elemento, e fora, como juízo externo de valor do agente. Para censurar quem cometeu um crime, a culpabilidade deve estar necessariamente fora dele.

2) Quais os requisitos da culpabilidade de acordo com a teoria adotada pelo Código Penal?

Resposta: o Código Penal adotou a teoria limitada da culpabilidade, segundo a qual são seus requisitos: a) imputabilidade; b) potencial consciência da ilicitude; c) exigibilidade de conduta diversa.

3) O que é imputabilidade?

Resposta: é a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento.

4) Quais as causas que excluem a imputabilidade?

Resposta: são quatro: a) doença mental; b) desenvolvimento mental incompleto; e) desenvolvimento mental retardado; d) embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior.

5) Quais os critérios de aferição da inimputabilidade?

Resposta: são eles: a) sistema biológico: foi adotado, como exceção, no caso dos menores de 18 anos, nos quais o desenvolvimento incompleto presume a incapacidade de entendimento e vontade (CP, art. 27); b) sistema psicológico; c) sistema biopsicológico: foi adotado como regra, conforme se verifica pela leitura do art. 26, caput, do Código Penal.

Da Imputabilidade Penal

Inimputáveis

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Menores de Dezoito Anos

Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.

6) Quais os requisitos da inimputabilidade segundo o sistema biopsicológico?

Resposta: são três: a) causal: existência de doença mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado, que são as causas previstas em lei; b) cronológico: atuação ao tempo da ação ou omissão delituosa; c) consequencial: perda da capacidade de entender e querer.

31. CULPABILIDADE

Curso de DIREITO PENAL Fernando Capez Vol1 Parte Geral

7) Quais as espécies de embriaguez?

Resposta: são quatro:

a)      embriaguez não acidental, que se subdivide em:

voluntária, dolosa ou intencional (completa ou incompleta);

culposa (completa ou incompleta);

b) embriaguez acidental: pode decorrer de caso fortuito ou força maior (completa ou incompleta);

c) patológica;

d) preordenada.

8) Em que consiste a teoria da “actio libera in causa”?

Resposta: a embriaguez não acidental jamais exclui a imputabilidade do agente, seja voluntária, culposa, completa ou incompleta. Isso porque ele, no momento em que ingeria a substância, era livre para decidir se devia ou não o fazer. A conduta, mesmo quando praticada em estado de embriaguez completa, originou-se de um ato de livre-arbítrio do sujeito, que optou por ingerir a substância quando tinha possibilidade de não o fazer. A ação foi livre na sua causa, devendo o agente, por essa razão, ser responsabilizado. E a teoria da actio libera in causa (ações livres na causa). Considera-se, portanto, o momento da ingestão da substância e não o da prática delituosa. Essa teoria ainda configura resquício da responsabilidade objetiva em nosso sistema penal, sendo admitida excepcionalmente quando for absolutamente necessário para não deixar o bem jurídico sem proteção.

9) Em que consiste a semi-imputabilidade ou responsabilidade diminuída?

Resposta: é a perda de parte da capacidade de entendimento e autodeterminação, em razão de doença mental ou de desenvolvimento incompleto ou retardado. Alcança os indivíduos em que as perturbações psíquicas tornam menor o poder de autodeterminação e mais fraca a resistência interior em relação à prática do crime. Na verdade, o agente é imputável e responsável por ter alguma noção do que faz, mas sua responsabilidade é reduzida em virtude de ter agido com culpabilidade diminuída em consequência das suas condições pessoais.

10) Qual a conseqüência da semi-imputabilidade?

Resposta: não exclui a imputabilidade, de modo que o agente será condenado pelo fato típico e ilícito que cometeu. Constatada a redução na capacidade de compreensão ou vontade, o juiz terá duas opções: reduzir a pena de 1/3 a 2/3 ou impor medida de segurança (mesmo aí a sentença continuará sendo condenatória). A escolha por medida de segurança somente poderá ser feita se o laudo de insanidade mental indicá-la como recomendável, não sendo arbitrária essa opção. Se for aplicada pena, o juiz estará obrigado a diminuí-la de 1/3 a 2/3, conforme o grau de perturbação, tratando-se de direito público subjetivo do agente, o qual não pode ser subtraído pelo julgador.

31. CULPABILIDADE Curso de DIREITO PENAL Fernando Capez Vol1 Parte Geral

1)      O que é erro de proibição?

Resposta: partindo do pressuposto de que a ignorância ou desconhecimento da lei não se confundem com a sua errada compreensão e que, portanto, somente o erro acarreta consequências na esfera criminal, importa saber em que consiste tal erro e quais as suas espécies e efeitos. A errada compreensão de uma determinada regra legal pode levar o agente a supor que certa conduta injusta seja justa, a tomar uma errada por certa, a encarar uma anormal como normal, e assim por diante. Nesse caso, surge o que a doutrina convencionou chamar de “erro de proibição”. O sujeito, diante de uma dada realidade que se lhe apresenta, interpreta mal o dispositivo legal aplicável à espécie e acaba por achar-se no direito de realizar uma conduta que, na verdade, é proibida. Desse modo, em virtude de uma equivocada compreensão da norma, supõe permitido aquilo que era proibido, daí o nome “erro de proibição”.

12) Qual a distinção entre erro de tipo e erro de proibição?

Resposta: no erro de tipo, o agente tem uma visão distorcida da realidade, não vislumbrando na situação que se lhe apresenta a existência de fatos descritos no tipo como elementares ou circunstâncias. No erro de proibição, ao contrário, há uma perfeita noção acerca de tudo o que se está passando. O sujeito conhece toda a situação fática, sem que haja distorção da realidade. Ele sabe que a carteira pertence a outrem, que está atirando contra as costas de um homem, que um certo objeto é de ouro e assim por diante. Seu equívoco incide sobre o que lhe é permitido fazer diante daquela situação, ou seja, se lhe é lícito retirar a carteira pertencente a outra pessoa, atirar nas costas de um homem etc. Há, por conseguinte, uma perfeita compreensão da situação de fato e uma errada apreciação sobre a injustiça do que faz. Nesse aspecto reside sua principal distinção com o erro de tipo.

13) Qual a consequência do erro de proibição?

Resposta: o erro de proibição sempre exclui a atual consciência da ilicitude. No entanto, somente aquele que não poderia ter sido evitado elimina a potencial consciência. Com efeito, se esta é a possibilidade de conhecer o caráter injusto do fato e se o erro de proibição inevitável é aquele que o agente não tinha como evitar, somente essa modalidade de erro leva à exclusão da culpabilidade.

14) Quais as espécies de erro de proibição?

Resposta: são elas:

 a) inevitável ou escusável: o agente não tinha como conhecer a ilicitude do fato, em face das circunstâncias do caso concreto. Se não tinha como saber que o fato era ilícito, inexistia a potencial consciência da ilicitude, logo, esse erro exclui a culpabilidade. O agente fica isento de pena; e

 b) evitável ou inescusável: embora o agente desconhecesse que o fato era ilícito, ele tinha condições de saber, dentro das circunstâncias, que contrariava o ordenamento jurídico. Se ele tinha possibilidade, isto é, potencial para conhecer a ilicitude do fato, possuía a potencial consciência da ilicitude. Logo, a culpabilidade não será excluída. O agente não ficará isento de pena, mas, em face da inconsciência atual da ilicitude, terá direito a uma redução de pena de 1/6 a 1/3.

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15) O que é descriminante putativa por erro de proibição ou erro de proibição indireto?

Resposta: é a causa de exclusão da ilicitude imaginada pelo agente, em razão de uma equivocada consideração dos limites autorizadores da justificadora. Não se confunde com a descriminante putativa por erro de tipo, uma vez que nesta há uma equivocada apreciação da realidade (o sujeito pensa que a vítima vai sacar uma arma, quando, na verdade, tira um lenço). Na descriminante putativa por erro de proibição, há uma perfeita noção da realidade, mas o agente avalia equivocadamente os limites da norma autorizadora. Imagina, por erro, a existência de uma causa de exclusão da ilicitude, que, na verdade, não se apresenta. Só que não é um erro incidente sobre a situação de fato, mas sobre a apreciação dos limites da norma excludente (até que ponto a norma que prevê a legítima defesa permite ao agente atuar).

16) Qual é a consequência da descriminante putativa por erro de proibição?

Resposta: é a mesma do erro de proibição. O agente responderá pelo resultado com pena reduzida, se o erro for evitável, ou ficará isento de pena, se inevitável.

17) Em que consiste a exigibilidade de conduta diversa?

Resposta: consiste na expectativa social de um comportamento diferente daquele que foi adotado pelo agente. Somente haverá exigibilidade de conduta diversa quando a coletividade podia esperar do sujeito que tivesse atuado de outra forma.

18) Qual a sua natureza jurídica?

 Resposta: trata-se de causa de exclusão da culpabilidade, fundada no princípio de que só podem ser punidas as condutas que poderiam ser evitadas. No caso, a inevitabilidade não tem a força de excluir a vontade, que subsiste como força propulsora da conduta, mas certamente a vicia, de modo a tornar incabível qualquer censura ao agente.

19) Em nosso ordenamento jurídico, quais as causas que levam à exclusão da exigibilidade de conduta diversa?

Resposta: a lei prevê duas hipóteses, quais sejam, a coação moral irresistível e a obediência hierárquica.

20) Quais as espécies de coação e as suas consequências?

Resposta: são três:

 a) coação física: exclui a conduta, uma vez que elimina totalmente a vontade. O fato passa a ser atípico. Não há qualquer conduta do agente, pois sua vontade foi totalmente eliminada pelo emprego da força física;

 b) coação moral irresistível: há crime, pois, mesmo sendo grave a ameaça, ainda subsiste um resquício de vontade que mantém o fato como típico. No entanto, o agente não será considerado culpado. Assim, na coação moral irresistível, há fato típico e ilícito, mas o sujeito não é considerado culpado, em face da exclusão da exigibilidade de conduta diversa;

 c) coação moral resistível: há crime, pois a vontade restou intangida, e o agente é culpável, uma vez que, sendo resistível a ameaça, era exigível conduta diversa. Entretanto, a coação moral resistível atua como uma circunstância atenuante genérica (CP, art. 65, I, c, 1ª parte).

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21) Quais os requisitos para que a obediência hierárquica configure causa de exclusão da exigibilidade de conduta diversa?

Resposta: são eles: a) um superior; b) um subordinado; c) uma relação de direito público entre ambos, já que o poder hierárquico é inerente à Administração Pública, estando excluídas da hipótese de obediência hierárquica as relações de direito privado, tais como as entre patrão e empregado; d) uma ordem do primeiro para o segundo; e) ilegalidade da ordem, visto que a ordem legal exclui a ilicitude pelo estrito cumprimento do dever legal; f) aparente legalidade da ordem.

2)      Na obediência hierárquica, quais as espécies de ordem existentes e as suas consequências?

 Resposta: são elas:

a) ordem legal: se o subordinado cumpre ordem legal, está no estrito cumprimento do dever legal. Não pratica crime, uma vez que está acobertado por causa de exclusão da ilicitude;

 b) ordem ilegal: se a ordem é manifestamente ilegal, o subordinado deve responder pelo crime praticado, pois não tinha como desconhecer sua ilegalidade. Se aparentemente legal, ele não podia perceber sua ilegalidade, logo, exclui-se a exigibilidade de conduta diversa, e ele fica isento de pena;

c) ordem manifestamente ilegal: se o subordinado, por erro de proibição, a supõe legal, não existe exclusão da culpabilidade, já que se trata de erro evitável, constituindo mera causa de diminuição de pena (CP, art. 21, parte final).

23) O que são causas supralegais de exclusão da exigibilidade de conduta diversa? São admitidas em nosso sistema jurídico?

Resposta: são aquelas que, embora não previstas em lei, levam à exclusão da culpabilidade. Há duas posições quanto a sua existência:

1ª) o Tribunal de Justiça de São Paulo sustenta que inexistem causas supralegais, com o principal argumento no sentido de que é inaplicável a analogia in bonam partem em matéria de dirimentes, já que as causas de exculpação representam, segundo a clara sistemática da lei, preceitos excepcionais insuscetíveis de aplicação extensiva;

2ª) o Superior Tribunal de Justiça entende, contrariamente, que existem outras causas de exclusão da culpabilidade além das expressamente previstas, argumentando no sentido de que a exigibilidade de conduta diversa é um verdadeiro princípio geral da culpabilidade. Contraria frontalmente o pensamento finalista punir o inevitável. Só é culpável o agente que se comporta ilicitamente, podendo orientar-se de modo diverso. Adotamos a segunda posição.

24- Qual a diferença entre a teoria da conduta ou naturalista ou causal da ação e da teoria finalista?

R.: A teoria finalista leva em conta o valor da ação, o motivo pelo qual levou alguém a praticar o delito, se preocupa com o conteúdo da conduta e da norma, pois, muitos tipos penais no seu próprio corpo descrevem elementos que exigem uma finalidade específica, portanto, não poderíamos ignorar essa vontade da lei, não se pode separar a conduta da vontade do agente, o que importa saber é se o agente atuou com dolo ou com culpa, não estando presente tais elementos, sua conduta será considerada atípica, ao contrário da teoria causal que se contenta em apenas ver a relação de causa e feito, e sua conduta seria típica, porém, ele não seria culpável por ausência de dolo e culpa, elementos estes que, para a teoria causal, fazem parte da culpabilidade.

25-  Quem defendeu a teoria social da ação?

R.: A teoria social da ação foi defendida por Hans Heinrich Jescheck.

26- Qual o fundamento da teoria social da ação?

R.: O fundamento da teoria social da ação é a importância da conduta perante a sociedade.

27- O que é necessário para averiguação do fato típico?

R.: Para essa teoria, não basta saber se a conduta foi dolosa ou culposa para averiguação do fato típico, mas, também, tem que se fazer uma análise de tal comportamento e classificá-lo como socialmente permitido ou não. Se a conduta do agente for considerada social, ou seja, aceita pela sociedade, será atípica.

28- Para os adeptos da teoria social da ação, podemos taxar como crime uma conduta é aceita pela sociedade?

R.: Não, pois, não gera danos consideráveis à sociedade, alegando ser inútil punir alguém por um fato que a própria sociedade aceita, deve-se observar um elemento social, que estaria contido implicitamente no tipo penal.

29- Para teoria social da ação quando será típico o fato?

R.: Para teoria social da ação o fato será típico quando repercutir negativamente na sociedade.

1-      CONDUTA:

Maneira de alguém conduzir-se, se comportar, procedimento, comportamento, atuação.

2-      ADSTRITA:

Dependente, estreitado, ligado, preso, submetido.

3- DOLO

s.m. Ato criminoso cometido consciente e deliberadamente. (intencional)

Astúcia ou artifício empregado para enganar e prejudicar alguém; fraude; má-fé; logro.

4- Cindir

Cortar, separar, dissentir.

5- Pressuposto

Alguma hipótese ou suposição lançada antes de ser provada

6- Coação

Sinônimos: compressão arrocho coação estrsturâ pressão repressão constrangimento acanhamentoaperto embaraço encabulação vergonha violência imposição injunção obrigação brutalidade excesso impetuosidade intolerancia opressão repelo tirania truculência veemência coerção compulsãoforçamento;

7- su·pra·le·gal (supra- + legal)

adjetivo de dois gêneros

[Jurídico,Jurisprudência] Que está em posição superior a uma lei, na disposição hierárquica jurídica (ex.: normas supralegais).

8- ANALOGIA IN BONAM PARTEM E ANALOGIA IN MALAM PARTEM

A analogia no Direito Penal é proibida, em virtude do Princípio da Reserva Legal (ou Princípio da Legalidade), quando for utilizada de modo a prejudicar o agente, seja ampliando o conteúdo dos tipos penais incriminadores, a fim de abranger hipóteses não previstas expressamente pelo legislador, etc.

Importante fazer a distinção entre analogia in bonam partem e analogia in malam partem:

A aplicação da analogia in bonam partem, além de ser perfeitamente viável, é muitas vezes necessária para que ao interpretarmos a lei penal não cheguemos a soluções absurdas. Se a analogia in malam partem, já deixamos entrever, é aquela que, de alguma maneira, prejudica o agente, a chamada analogia in bonam partem, ao contrário, é aquela que lhe é benéfica [1].

A analogia in malam partem, na definição de Vicente Cernicchiaro e de Roberto Lyra Filho [2], “significa a aplicação de uma norma que define o ilícito penal, sanção, ou consagre occidentalia delicti (qualificadora, causa especial de aumento de pena e agravante) a uma hipótese não contemplada, mas que se assemelha ao caso típico. Evidentemente, porque prejudica e contrasta o princípio da reserva legal, é inadmissível”. [3]

[1] GRECCO, Rogério. Op. Cit.. p. 46/47.

[2] LYRA FILHO, Roberto; CERNICHIAVO, Luiz Vicente, 1973, apud GRECCO. Op. Cit. p. 46/47.

[3] GRECCO, Rogério. Op. Cit. p. 46/47.

Teorias da conduta no Direito Penal

Tem como escopo demonstrar a evolução das teorias da conduta no Direito Penal, tema este que é considerado um dos mais importantes para a compreensão da referida matéria.

Teoria naturalista ou causal da ação

Primeiramente, passamos a analisar a teoria da conduta denominada naturalista ou causal, que foi concebida no século XIX, no Tratado de Franz Von Liszt.

A ideologia dessa teoria nasceu com o intuito de abrandar a sensação vivida na época do Império em que a vontade do Rei prevalecia, era ele quem ditava as regras de conduta.

Em contraposição a essa fase nasce a teoria naturalista, para que a sociedade ficasse inteiramente adstrita à vontade da lei e não mais do monarca. Para os defensores dessa teoria, ficar vinculado literalmente ao texto legal era mais seguro. Interpretar a lei seria muito arriscado, não se podia dar margens a interpretações, pois essas causariam a insegurança de regredir para a época Imperial onde prevalecia a arbitrariedade. Portanto, a única interpretação possível do texto legal era a literal, devia-se seguir a risca a junção do fato à norma.

Para a teoria causal da ação, pratica fato típico aquele que pura e simplesmente der causa ao resultado, independente de dolo ou culpa na conduta do agente, elementos esses que, segundo essa teoria, serão analisados apenas na fase de averiguação da culpabilidade, ou seja, não pertencem à conduta. Para saber se o agente praticou fato típico ou não, deve-se apenas analisar se ele foi o causador do resultado, se praticou a conduta descrita em lei como crime, não se analisa o conteúdo da conduta, a intenção do agente na ação , trabalha-se com o mero estudo de relação de causa e efeito.

Crime, para essa teoria, é fato típico, antijurídico e culpável, pois o dolo e a culpa, que são imprescindíveis para a existência do crime, pertencem à culpabilidade, logo esta deve fazer parte do conceito de crime para os seguidores dessa teoria.

Para esclarecer melhor a teoria causal, partimos de um exemplo: Imagine uma pessoa que, ao sair de um restaurante, dirija-se ao depósito para retirar seu guarda-chuva e, por engano, retira guarda-chuva alheio. Para a teoria causal da ação essa pessoa praticou fato típico (furto), visto que subtraiu para si coisa alheia móvel. Mesmo que tal pessoa não tenha agido com dolo, praticou fato típico, ou seja, a conduta descrita em lei como crime.

Não havia campo de justificativa para as condutas praticadas, era uma simples aplicação das leis da física no campo jurídico e nada mais. Praticada a conduta definida como crime, praticou fato típico. Os elementos volitivo e normativo (dolo e culpa), seriam averiguados na esfera da culpabilidade, onde aí poderiam ser absolvidos.

Avaliar os elementos do dolo e da culpa apenas na fase da constatação da culpabilidade repercute negativamente no campo processual onde, no caso supracitado, por exemplo, deveria o órgão do “Parquet” oferecer a denúncia para somente numa fase posterior avaliar a conduta do agente. Sendo assim, a resposta estatal para o fato praticado será mais demorada para a teoria causal.

Teoria finalista da ação

Hans Welzel foi o grande defensor dessa teoria que surgiu entre 1920 e 1930, diante das constatações neoclássicas, onde se observou elementos finalísticos nos tipos penais. Pela corrente neoclássica, também denominada neokantista, foi possível determinar elementos subjetivos no próprio tipo penal e não somente na culpabilidade.

Para a teoria finalista da ação, que foi a adotada pelo nosso Código Penal, será típico o fato praticado pelo agente se este atuou com dolo ou culpa na sua conduta, se ausente tais elementos, não poderá o fato ser considerado típico, logo sua conduta será atípica. Ou seja, a vontade do agente não poderá mais cindir-se da sua conduta, ambas estão ligadas entre si, devendo-se fazer uma análise de imediato no “animus” do agente para fins de tipicidade.

A hermenêutica jurídica foi desengessada com a teoria finalista, pois para esta permite-se avaliar a intenção do agente na sua conduta, avaliando se esta foi dolosa ou culposa, tornando tais elementos definidores do fato típico. Tornou-se possível, então, maiores interpretações na ação do agente.

Para a teoria finalista, crime é um fato típico e antijurídico, sendo a culpabilidade mero pressuposto de aplicação da pena. Sendo assim, analisa-se a conduta do agente se foi dolosa ou culposa, se tal conduta é típica e, por final, como pressuposto de aplicação da pena, verifica-se a culpabilidade do agente.

Importante frisar os elementos que integram a culpabilidade que, para a teoria adotada pelo Código Penal, são: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Não presente algum desses elementos, estará isento de pena o agente, ou seja, praticou crime, mas não é culpável, e, portanto, não lhe é aplicada a sanção.

A referida teoria adotada leva em conta o valor da ação, o motivo pelo qual levou alguém a praticar o delito, ao contrário da teoria causal que se contenta em apenas ver a relação de causa e efeito da conduta. A teoria finalista se preocupa com o conteúdo da conduta e da norma, pois muitos tipos penais no seu próprio corpo descrevem elementos que exigem uma finalidade específica, portanto, não poderíamos ignorar essa vontade da lei. Um exemplo de tipo penal que exige finalidade é o artigo 216-A do Código que descreve em sem preceito primário:

“Art.216–A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente de sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função".

Ora, está claro que o tipo penal incriminador estabelece uma finalidade especial do agente para que este se enquadre no mesmo, exigindo-se a finalidade de “obter vantagem ou favorecimento sexual”, concluindo que não se pode separar a conduta do agente de sua vontade, deixando claro que nosso Código Penal adotou a teoria finalista da ação.

Em suma, para a teoria finalista, importa saber se o agente atuou com dolo ou culpa, não estando presente tais elementos, sua conduta será atípica. Ao passo que para a teoria causal sua conduta seria típica, porém ele não seria culpável por ausência de dolo e culpa, elementos estes que, para a teoria causal, fazem parte da culpabilidade.

Teoria social da ação

Defendida por Hans-Heinrich Jescheck, a teoria social da ação tem como fundamento a relevância da conduta perante a sociedade. Para essa teoria, não basta saber se a conduta foi dolosa ou culposa para averiguação do fato típico, mas, também, fazer uma análise de tal comportamento e classificá-lo como socialmente permitido ou não. Se a conduta do agente for considerada social, ou seja, aceita pela sociedade, será atípica.

Para os adeptos à teoria social, a sociabilidade da conduta deve ser observada; não podemos taxar como crime uma conduta que é perfeitamente aceitável perante a sociedade e que não gera danos consideráveis à mesma; a referida teoria alega ser inútil punir alguém por um fato que a própria sociedade aceita, ou seja, deve-se observar um elemento social, que estaria contido implicitamente no tipo penal. Para essa teoria, só será típico o fato que repercute negativamente na sociedade.

Os críticos à teoria social alegam que esta implica num risco à segurança jurídica, pois caberia ao magistrado decidir se tal conduta é típica ou não de acordo com os costumes, e , como se sabe, costume não revoga lei, ou seja, analisando o caso em concreto, se o juiz entender que a ação do agente foi absolutamente sociável, classificará aquela como atípica, ignorando, assim, o direito positivo. Alegam ainda que o próprio Código Penal já estabeleceu as excludentes de ilicitude quando uma conduta for, embora típica, perfeitamente aceitável, como, por exemplo, no caso da legítima defesa.

Tal teoria não foi concebida pela nossa legislação, entretanto, não se deixa de avaliar a sociabilidade da ação, podendo esta ser utilizada pelo magistrado como critério de fixação da pena base, com fundamento no artigo 59 do Código Penal.