A OBRIGAÇÃO COMO DÉBITO (SCHULD) E RESPONSABILIDADE (HAFTUNG) - RELAÇÃO COMPLEXA

A OBRIGAÇÃO COMO DÉBITO (SCHULD) E RESPONSABILIDADE (HAFTUNG) - RELAÇÃO COMPLEXA

A obrigação é o vínculo jurídico por virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com outra à realização de uma prestação (art. 397), definição que abrange, no conjunto da relação, (1) o dever de prestar, que recai sobre uma das partes (o devedor), (2) o poder de exigir a prestação (do credor), e (3) a prestação, isto é, uma ação positiva (facere) ou ação negativa (non facere).
Contudo, parte da doutrina alemã estruturou a relação creditícia em dois elementos centrais: o debitum (Schuld - débito) e a obligatio (Haftung – responsabilidade).
 O débito representado pelo dever de prestar, na necessidade de observar determinado comportamento; e a responsabilidade, a "sujeição dos bens do devedor ou de terceiro aos fins próprios da execução, ou melhor, na relação de sujeição que pode ter por objeto, tanto a pessoa do devedor (antigo direito romano), como uma coisa ou complexo de coisas do devedor ou de terceiro".
Antunes varela, com base em Diez-Picazo, adverte-nos que Shuld não significa apenas dívida, mas também culpa (pressuposto da responsabilidade) e que Haftung, por sua vez, quer dizer, para além de responsabilidade, também garantia. E mais, que teoria relação complexa, embora popularizada pelos alemães, pode também ser encontrada no seio dos franceses, pelos termos devoir e engagement, e nas obras inglesas, com as expressões duty e liability. A doutrina teve forte repercussão não só na doutrina portuguesa, como também na italiana e brasileira
O certo é que desde muito, os juristas apontam como elemento essencial às obrigações: o dever de prestar (do devedor) e o correlato direito à prestação (do credor), mas a (suposta) novidade trazida pela doutrina alemã, iniciada com as investigações de Von Amira (segundo Antunes Varela), está no fato de ter considerado os dois momentos sucessivos como relações distintas, de existência autônoma e natureza jurídica diferenciada.
O débito passa a ser definido como uma relação de caráter pessoal entre credor e devedor, cuja consequência mais visível é a exclusão da conditio indebiti, uma vez que o devedor cumpra o dever de prestar. Por sua vez, o credor é considerado como titular apenas de uma expectativa  jurídica, fundada na soluti retentio, sem que possua, entretanto, na relação obrigacional, um poder de exigir. Há apenas a confiança do credor em que o devedor cumprirá, por ser juridicamente devida a prestação.
No tocante à responsabilidade, é vista como uma espécie de direito real de garantia e, de acordo com Antunes Varela, no âmbito das garantias reais, como um direito de penhor: “penhor que incidiria, não sobre os bens do devedor, individualmente ou concretamente considerados, mas sobre o património como uma universalidade, distinta dos bens uti singuli que em cada momento a integram".
Posição teórica adotada para conciliar o poder que tem o devedor de alienar os seus bens com o direito do credor de atingir o patrimônio do inadimplente para, independentemente da ação executiva e do vencimento da obrigação, manter a garantia patrimonial (vide Conservação da garantia patrimonial - art. 605 e segs).
Para justificarem a autonomia entre débito e responsabilidade, os defensores da teoria da relação complexa Shuld und Haftung argumentam com situações específicas, na tentativa de demonstrarem que pode existir débito sem responsabilidade e vice-versa.
Apresentam, por exemplo, as obrigações naturais, em que há débito desprovido da responsabilidade, já que o credor, titular do direito à prestação (com o poder da soluti retentio) não tem nenhuma ação creditória ao dispor, no caso de inadimplimento.
Outros exemplos seriam os casos de hipoteca constituídos por terceiro ou recaindo sobre coisa do devedor que veio a ser adquirida mais tarde por terceiro. Nesses últimos casos, haveria débito incidente sobre o devedor, mas a responsabilidade recairia (ou viria a recair) sobre terceiros.
Também, as dívidas condicionais ou futuras, por exemplo, na obrigação futura (art. 654), na consignação de rendimento (art. 656), na obrigação garantida pelo penhor (art. 666, 3) ou pela hipoteca (art. 686, 2), em que há, durante um certo período a existência do vínculo da responsabilidade, mas sem a relação de débito correspondente.
Nesses casos, como explica Antunes Varela, a data da hipoteca ou do penhor não é, nestes casos, a da constituição eventual da dívida (nas hipóteses de dívida futura) nem da verificação da condição, mas a do registo, quanto à hipoteca, e a da constituição do penhor, quanto ao crédito pignoratício.
Outra hipótese também suscetível de ser apontada é, como na herança (pelas dívidas do falecido), quando a responsabilidade engloba apenas uma parte do patrimônio do devedor (herdeiro), ou como na dívida solidária, em que cada um dos devedores responde pelo total da obrigação, apesar do débito de cada um corresponder apenas à quota parte da prestação.
“Que dizer de semelhante concepção? Qual o seu mérito no plano da ciência jurídica...?”, pergunta Antunes Varela.
As soluções apresentadas podem tranquilamente ser inseridas nos quadros da chamada doutrina clássica (da relação unitária), sem a necessidade de desmembramento da obrigação em duas relações distintas.
Ademais, as obrigações naturais não são verdadeiramente obrigações jurídicas e nem geram deveres jurídicos: “trata-se de meros deveres morais ou sociais juridicamente relevantes, que se não caracterizam apenas pela falta da ação creditória”
Na fiança, o fiador não só é responsável, como também é devedor acessoriamente, vez que a obrigação do fiador é acessória da que recai sobre o devedor principal (art. 627, 2), dado que  o fiador garante a satisfação do direito de crédito, ficando pessoalmente obrigado perante o credo (art. 627, 1).
O fiador garante ao credor de que a obrigação será cumprida e, portanto, fica a ela adstrita pessoalmente, tanto que mesmo em caso de anulação por incapacidade, falta ou vício de vontade do devedor, a fiança continua sendo válida (art. 632, 2).
Com relação à hipoteca ou penhor constituído por terceiro, o dever além de sujeito do débito (dever de prestar), tem também a responsabilidade (responde) pelo cumprimento da obrigação, pois que pelo cumprimento da obrigação respondem todos os bens do devedor susceptíveis de penhora (art. 601).
É certo que a penhora, como garantia real, precede na ação executiva, independentemente dos bens do devedor, mesmo assim, os bens deste continuam respondendo pelo cumprimento da dívida e podem (legitimamente) ser inseridos na ação.
E quanto ao terceiro, não é ele o devedor, já que a responsabilidade incide apenas sobre a coisa hipoteca, figura clássica do direito real de garantia, em que a coisa responde pelo débito (caráter acessório da hipoteca)
No caso das dívidas futuras ou condicionais, há na verdade, nos dizeres de Antunes Varela, na hipoteca e penhor destinados a garantir dívida futura, não uma responsabilidade sem débito, e sim um direito real de garantia condicional.
No caso da herança, o consequente ingresso do herdeiro não altera a fisionomia das creditórias anteriormente existentes, pois sucede nos débitos do de cujus com a mesma configuração na qual antes existiam.
No caso da solidariedade passiva, também não é certo afirmar que a responsabilidade excede o débito. O devedor solidário não é devedor apenas de uma quota parte. Pelo contrário, pelo fato de serem solidários, cada um dos devedores tem o débito e a responsabilidade pelo cumprimento integral da prestação, porque é devedor da prestação total. Tanto é que o caso julgado entre o credor e um dos devedores oposto pelos restantes devedores, desde que não se baseie em fundamento que respeite pessoalmente àquele devedor (art. 522).
Ademais, como ensina Antunes Varela, convém ressaltar que: i) a responsabilidade não se constitui sem uma dívida, ainda que futura ou condicional; ii) ela não persiste (nos casos apontados pela teoria da relação complexa do Schuld und Huftung) depois de extinto o débito correlato.

ROGERIO

OBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS

OBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS (OU)

Definições para "Obrigação alternativa"

Obrigação alternativa -  Obrigação em que existe pluralidade de objetos (dar ou fazer) na prestação, ensejando que o devedor escolha o objeto objetos (dar ou fazer) , desde que a escolha do credor não tenha sido expressamente acordada.

Arts. 252 a 256, do Código Civil.

Na verdade não se trata de obrigações alternativas ou disjuntivas, mas de obrigações com prestações alternativas. A obrigação é uma só, cujo cumprimento pode se verificar por mais de uma modalidade de prestação.

Explico: devo a quantia de mil reais a José, por exemplo, e, conforme acertado no contrato, posso pagar o débito tanto entregando o numerário (DEVOLVENDO O DINHEIRO) (prestação de dar) como realizando a pintura do muro da casa do credor (prestação de fazer). Vê-se que a multiplicidade de opções tem a ver com as prestações e não propriamente com a obrigação assumida. 
Por isso a impropriedade do termo “obrigações alternativas”.

Diante das chamadas obrigações alternativas questão relevante que surge é a referente a quem caberá o direito potestativo de escolher a prestação com a qual a obrigação será satisfeita – esse ato de escolha denomina-se concentração, pois a partir daí, a obrigação deixa de ter prestações alternativas e concentra-se na que foi escolhida.

O art. 252, caput, do Código Civil, resolve a questão nos seguintes termos: se as partes nada convencionarem, a escolha cabe ao devedor; as partes, contudo, podem convencionar que a escolha competirá ao credor ou mesmo a terceiro.

Art. 252. Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou.

§ 1o Não pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra.

As prestações, porém, podem deixar de ser alternativas quando as partes concordarem que a obrigação seja satisfeita parte em uma prestação e parte em outra. O que lei veda é que qualquer uma delas exija isso da outra (CC, art. 252, § 1°).

Já nos casos de obrigações com prestações alternativas periódicas, como, por exemplo, no caso de o devedor ter se obrigado a pagar a quantia de R$ 50,00 por semana ou prestar um serviço a cada sábado durante seis meses, a cada semana (período), renova-se a faculdade de o devedor optar por qual prestação irá pagar o débito. Em uma semana por escolher entregar o dinheiro; em outra, pode optar em realizar o serviço, e assim por diante.



GLOSSÁRIO.

acordada
acordar - v.t. Tirar do sono. / Ativar, reanimar: o canto triste acordou a saudade. 
Concordar: acordaram ser prematura qualquer decisão.
Competira
Competira: brigara; contendera; disputara; litigara; pleiteara; renhira; rivalizara.
Competir: v.t.ind. Concorrer na busca de um objetivo; rivalizar: competir com os mais fortes.
Ser da competência ou atribuição de; caber, tocar: isso não lhe compete.
V.pr. Rivalizar(-se); emular(-se).K0
Sinônimo de competira: brigara, contendera, disputara, litigara, pleiteara, renhirae rivalizara

Impropriedade
s.f. Qualidade do que é impróprio, falando-se da linguagem.
Inconveniência.

Ensejando
Ensejar: v.t. Dar ensejo a.
Dar ocasião de.
Esperar ou espiar a oportunidade de.
   
Potestativo

adj. Diz-se de quem está revestido de poder.
Dir. Que depende da vontade de uma das partes contratantes.


Prestação 
s.f. Ação ou efeito de prestar. / Direito O ato de dar ou fazer o que se ajustou em um contrato. / Contribuição a que alguém está ...

GLOSSÁRIO GERAL

adstrita

adstrito - adstrito adj (lat adstrictu) Dependente, estreitado, ligado, preso, submetido. ..

Acórdão

s.m. Sentença, decisão de uma instância superior: os acórdãos do Tribunal de Justiça.

Aforismo

Sinônimo de aforismo: adágio, ditado, máxima, provérbio e sentença

Anexim

Sinônimo de anexim: adágio, apotegma, ditado, dito, máxima, provérbio e rifão

Axioma

Sinônimo de axioma: máxima, postulado, provérbio e sentença

Deliberação

s.f. Ação ou efeito de deliberar.
Resolução tomada depois de discussão.
Exame e discussão oral de um assunto.
Resolução tomada depois de reflexão.

Sinônimo de deliberação: arbitramento, brocardo, decisão, despacho,determinação, julgamento e sentença

Estrito

adj. Restrito, rigoroso, exato, preciso

Incorrer

v.t. Atrair sobre si, expor-se: incorrer no ódio de todos.
Incidir, estar sujeito (a penalidade), estar incurso em, incluído, compreendido.
Cair em (erro, infração), cometer: incorrer em falta.

Sinônimo de incorrer: cair, cometer e incidir.

Incurso

adj. e part. irreg. de incorrer. Que incorreu em; sujeito a (penalidade, imputação etc.): estar incurso nas penas da lei.

Sinônimo de incurso: compreendido, comprometido, envolvido e implicado

interpôs

Interpôs é uma palavra derivada de:
por 
prep. Ao longo de, sobre, através de:

Julgado

adj. Sentenciado; condenado ou absolvido por sentença.
S.m. Decisão do juiz ou tribunal.
Passar em julgado, decidir, sem que tenha apelado qualquer dos litigantes dentro do prazo
prescrito para recurso.

Léxico

s.m. Conjunto de vocábulos de um idioma; vocabulário; dicionário.

Sinônimo de julgado: decidido, pensado, sentenciado, tido e tomado

SANÇÕES

• sanção - s.f. Ato pelo qual o chefe de Estado aprova uma lei votada pelo Congresso. Aprovação, confirmação considerada necessária: palavra ...

Preceito

s.m. Aquilo que se aconselha fazer ou praticar; regra, ensinamento: os preceitos do budismo.
Aquilo que se ensina: o professor sempre atualiza seus preceitos.
Ação de prescrever; prescrição, ordem: deve-se acompanhar os preceitos do juiz.

(Etm. do latim: praeceptum.i)

Sinônimo de preceito: determinação, formalidade, lei, mandamento, norma eregra

Promanar

Sinônimo de promanar: brotar, derivar, dimanar e proceder

Pronúncia

Direito Despacho de um juiz declarando que alguém é indiciado como autor ou cúmplice de um crime.

Sentença

Decisão final de um juiz ou de um tribunal: sentença de morte; p. ext., despacho, decisão.

Torpe

adj. Impudico, desonesto: paixão torpe.
Infame, vergonhoso.
Obsceno, indecente.
Sórdido, ignóbil.
Nojento.

Sinônimo de torpe: abjeto, asqueroso, desprezível, ignóbil, imundo, nauseabundo,nojento, repelente, sórdido e sujo

Transitado

transitado (zi) adj (part de transitar) Por onde se transitou; trilhado: Rua muito transitada.

Transitou: andou; caminhou; circulou; passou; percorreu; trafegou; viajou.

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

GLOSSÁRIO CONSTITUCIONAL

DIREITO EMPRESARIAL

A questão da penhorabilidade das quotas sociais

O presente artigo tem por escopo apresentar e solucionar o problema da penhorabilidade ou impenhorabilidade das cotas sociais (ressalta-se que nosso vocabulário admite a grafia da palavra tanto como quotas ou cotas) da sociedade limitada, pois trata-se de um tema de constante debates doutrinários e jurisprudenciais.

Quota social é a entrada com a qual cada um dos sócios contribui ou se obriga a contribuir para a formação do capital social de uma sociedade limitada – deve-se frisar que nesta espécie societária é vedada contribuição que consista em prestação de serviços (art.1.055, §2º, CC). É notório que a sociedade por cotas de responsabilidade limitada (ou simplesmente, na terminologia adotada pelo nosso novel Código Civil, sociedade limitada), em regra, é uma sociedade de pessoas, vale dizer, é aquela sociedade constituída em função das qualidades pessoais dos sócios – contrapõe-se às sociedades de capitais que é aquela formada em atenção preponderantemente ao capital (o fator econômico é primordial, como acontece, por excelência, nas sociedades anônimas).

Daí observa-se o quanto é relevante a interferência dos atributos pessoais dos sócios na consecução do objeto social na sociedade limitada, de modo que a intervenção de estranhos no quadro societário pode prejudicar (ou mesmo prejudicaria) os negócios sociais. Para evitar este incidente, recomenda-se a inserção, no contrato social, de cláusulas dispondo sobre a impenhorabilidade das quotas sociais. O problema se verifica no caso de haver omissão contratual regendo a penhorabilidade ou não das quotas e houver oposição dos demais sócios em aceitar estranho ao corpo societário.

Antes de discorrermos sobre o problema da penhorabilidade das cotas sociais, interessante será fazer a seguinte distinção – levando em conta qual legislação será aplicada no caso de omissão legislativa própria ou contratual dispondo sobre as limitadas – que é apresentada pela doutrina:

(a) sociedades limitadas sujeitas ao regime de regência supletiva das sociedades simples – são as chamadas limitadas de vínculo instável, pois o vínculo entre os sócios pode ser rompido com facilidade, abrangendo grande número de hipóteses em que é cabível a resolução da sociedade em relação a um sócio: morte do sócio (art.1.028, CC), liquidação de quotas a pedido de credor do sócio (art.1.026, CC), retirada motivada (art.1.077, CC), retirada imotivada (art.1.029, CC), e expulsão de sócio (art.1.085, CC). Nesse subtipo de limitada, aplica-se a legislação referente à sociedade simples (ou civil) no caso de lacuna legislativa ou contratual em relação a sociedade limitada. Pois bem, o art.1.026 do Código Civil, dispositivo que está localizado no capítulo concernente às sociedades simples, permite a penhorabilidade das cotas sociais no caso de insuficiência de outros bens do devedor - lembrando que este dispositivo só é aplicado às sociedades limitadas quando o contrato desta não dispor sobre o assunto (uma vez que a legislação própria da limitada é omissa em relação à possibilidade ou não da penhora) e também não determinar a regência supletiva pela Lei das Sociedades Anônimas ao invés das disposições do Código Civil relativos à sociedade simples;

(b) sociedades limitadas sujeitas ao regime de regência supletiva das sociedades anônimas (Lei 6.404/ 76) – neste caso, temos as limitadas de vínculo estável, pois o vínculo entre os integrantes da sociedade é mais estável, não podendo ser desfeito com tanta facilidade, abrangendo apenas dois casos em que caberá a dissolução parcial (resolução da sociedade em relação a um sócio): retirada motivada e expulsão – ou seja, não é aplicável as hipóteses de dissolução parcial elencadas na seção do Código Civil referente às sociedades simples. Para tanto é necessário que no contrato social esteja previsto a regência supletiva no caso de omissão legal ou contratual, pela Lei das Sociedades Anônimas. Neste subtipo de limitada não é possível a aplicação do art.1.026 do CC, pois este está instalado nas disposições referentes às sociedades simples. Porém, contrariando grande parte da doutrina, entendemos que a penhorabilidade das cotas seja também possível neste subtipo de limitada, não mais em razão do art.1.026, mas em virtude do art.39 da Lei 6.404/76, observados os requisitos do art.1.057, parágrafo único do Código Civil. Tal dispositivo (art.39) dispõe sobre a penhorabilidade das ações – é certo que o regime jurídico das ações é diverso do regime das quotas, porém nada obsta a aplicação do art.39, uma vez que se a limitada fosse regida subsidiariamente pelas normas da sociedade simples, haveria o art.1.026 do CC que trata do mesmo assunto que o art.39 da lei do anonimato. Na sociedade limitada de vínculo estável a penhora só terá eficácia quanto à sociedade e terceiros a partir da averbação do respectivo instrumento, subscrito pelos sócios anuentes.

Portanto, a penhorabilidade das cotas é perfeitamente possível, isto, claro, no caso de no contrato social não constar cláusula de impenhorabilidade ou intransferibilidade das cotas a terceiros. Não havendo a inserção de tais cláusulas, resta uma alternativa aos sócios descontentes com a penhora: satisfazer o credor do sócio, seja pagando diretamente ao credor ou emprestando quantia precisa para o sócio devedor solver a dívida, na condição expressa de ficarem sub-rogados nos direitos do credor satisfeito (art.347, I ou II do CC). Prescindível destacar que na sub-rogação opera a transferência ao novo credor (no caso os demais sócios) de todos os direito, ações, privilégios e garantias do primitivo (art.349, CC). Tal solução impede a entrada de um desconhecido no corpo social, o que se viesse a acontecer quebraria a afecctio societatis, ou seja, frustraria a intenção, o animus de se associar e manter associado. No caso de o sócio devedor não ressarcir os demais sócios, estes, na qualidade de credores que são, poderão, dessarte, penhorar a cota do sócio inadimplente, não havendo assim prejuízo para o capital social (visto que não haverá liquidação da cota em favor de terceiro nos termos do parágrafo único do art.1.026 do CC, e sim transferência da quota do sócio inadimplente para os demais sócios credores) nem para os sócios remanescentes, o que viria a ocorrer na hipótese da inclusão de terceiro.

Sobre a responsabilização dos sócios em sociedades de responsabilidade limitada

Serão analisadas as regras de responsabilidade dos sócios nas obrigações das empresas perante terceiros, com enfoque na modalidade empresarial mais usada no país, a sociedade de responsabilidade limitada.

1.Introdução.

Ao longo do presente ano realizamos algumas palestras sobre as regras de responsabilidade dos sócios em sociedades empresariais e notamos que o tema atrai grande atenção dos empresários e futuros empreendedores do país.

Desta forma, resolvemos trazer no presente artigo algumas breves considerações sobre as regras de responsabilidade dos sócios nas obrigações das empresas perante terceiros, com enfoque na modalidade empresarial mais usada no país, a sociedade de responsabilidade limitada.

Iremos abordar, sucintamente, as regras gerais da responsabilidade nas chamadas "ltda´s" e como o poder judiciário vem adotando as exceções para a quebra da personalidade jurídica e responsabilização dos sócios perante obrigações contraídas pela pessoa jurídica, considerando cada espécie de obrigação.

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2.Regras Gerais da Responsabilidade Limitada.

Como regra geral, na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social nos termos do art. 1.052 do Código Civil Brasileiro.

Isso significa que, em regra geral, se integralizado totalmente o capital social da empresa, o sócio não terá responsabilidade perante terceiros (ou seja, responde só pelo valor de suas cotas, as quais já foram integralizadas, pagas à sociedade).

Por outro lado, se o capital não tiver sido integralizado, total ou parcialmente, todos os sócios que integram a empresa deverão responder solidariamente pela tal integralização, ou seja, qualquer um dos sócios pode ser compelido a pagar à sociedade o valor total do capital social.

Em regra, estas são as responsabilidades de cotistas em sociedades de responsabilidade limitada, não devendo tais sócios responder por quaisquer outras obrigações contraídas pela empresa.

Porém, esta regra admite exceções, as quais inúmeras vezes são aplicadas genericamente e prejudicialmente, vejamos caso a caso quais são as tais excepcionalidades.

3.Causas de Responsabilização dos Sócios.

3.1.Obrigações de Natureza Civil (Dívidas Cíveis).

O Código Civil Brasileiro, basicamente, prevê duas situações em que os sócios deverão ser responsabilizados por dívidas de natureza civil, vejamos.

O Art. 1.080 do Código dispõe que deliberações em reuniões ou Assembleias que forem contrárias à lei ou ao Contrato Social implicarão em responsabilidade ilimitada dos sócios que as aprovaram.

Apesar de na prática não ser muito comum, os sócios que vierem a adotar alguma deliberação em reunião ou assembleia de cotistas que implique em infração legal ou, ainda, desrespeito às regras do Contrato Social, responderão de forma ilimitada (com seus bens) por tais obrigações assumidas.

Já o artigo 50 do Código Civil prevê a regra da "desconsideração da personalidade jurídica", o qual determina que em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir que os efeitos de determinadas obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Neste aspecto, o "abuso da personalidade" é sempre objeto de avaliação de um Juiz o qual, na análise das alegações, das provas e de eventuais ocorrências ao longo do processo, decide que naquele determinado caso, os sócios deverão responder com seus bens pela dívida ou obrigação que se está sendo exigida judicialmente.

Podemos citar algumas decisões nas quais a personalidade jurídica foi desconsiderada e a dívida alcançou os bens dos sócios:

Ementa: Ação de execução de título extrajudicial - Indeferimento da desconsideração da personalidade jurídica - Indícios de encerramento ilegal das atividades da empresa e frustração das diversas tentativas de localização de bens e penhora de ativos financeiros - Paralisação das atividades sem cumprimento das obrigações, caracterizado o abuso da personalidade jurídica - Recurso Provido (0019105-80.2011.8.26.0000 - Agravo de Instrumento – TJ/SP).

Decisão: Diante dos argumentos articulados Às fls. 73/76, notadamente de que a empresa-executada aparentemente deixou de exercer sua atividade fim enquanto que seu sócio, paralelamente, vem a exercendo em nome próprio, fazendo com que deixe de existir fluxo de caixa nas contas de devedora, o que revela o abuso da personalidade jurídica, defiro o pedido. Expeça-se o necessário. Int. (Proc. 583.00.2008.207113 – Justiça Estadual da Capital do Estado de SP – Fórum Central).

Por último, é válido informar que a chamada "dissolução irregular da sociedade", quando não há o encerramento regular das atividades empresariais tem sido constantemente usado como fundamento para a responsabilização dos sócios em dívidas de diversas naturezas.

3.2.Obrigações que envolvem o Direito do Consumidor.

O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 28, traz basicamente a mesma regra do artigo 50 do Cód. Civil para fins de desconsideração da personalidade jurídica, a qual pode ser decretada judicialmente quando houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social, e também quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

Porém, o parágrafo 5º estende essa regra e prevê que também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

Ou seja, em dívidas e obrigações com consumidores pode haver a desconsideração da personalidade jurídica e responsabilização de todos os sócios sempre que a empresa não tiver condições para arcar com tais dívidas, vejamos um exemplo.

Ementa: Agravo de instrumento Desconsideração da personalidade jurídica para atingir patrimônio dos sócios. Possibilidade diante de ausência de patrimônio da Executada, fato por ela própria reconhecido Aplicação do artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor e da teoria da "disregard of legal entity" - Recurso não provido. (0124203-54.2011.8.26.0000 - Agravo de Instrumento – TJ/SP).

Ou seja, nestes casos a responsabilidade dos sócios poderá se dar pela mera inexistência de bens na sociedade capazes de cobrir a dívida com o consumidor.

3.3.Dívidas Fiscais / Tributárias.

Neste âmbito, as regras de exceção estão previstas no Código Tributário Nacional, basicamente nos artigos 134 e 135, vejamos.

Prevê o artigo 134 que em caso de liquidação da sociedade, respondem solidariamente os sócios, nos casos de impossibilidade de exigência do contribuinte, pelas obrigações tributárias da empresa.

Isto ocorre geralmente quando há o encerramento regular da sociedade e na liquidação para apuração de haveres, os sócios não reservam montante capaz de quitar as obrigações tributárias existentes.

Já o artigo 135 dispõe que os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

Praticamente o Código Tributário Nacional repete a regra do artigo 50 do Código Civil, determinando que o sócio, o diretor ou o gerente poderá ser responsabilizado pelas dívidas tributárias que decorrerem de atos praticados com excesso de poder ou infração à lei e/ou contrato social.

Neste aspecto, vale citar duas súmulas que são geralmente aplicadas nos processos de cobrança de dívidas fiscais:

Súmula nº 430 do STJ: "O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente".

Súmula nº 435 do STJ:"Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente".

Tais enunciados ratificam as regras acima citadas, ou seja, a mera falta de pagamento não implica em responsabilidade dos sócios pelas dívidas fiscais da empresa, a qual somente dar-se-á em situações previstas no art. 135 do CTN.

3.4.Dívidas Trabalhistas.

Como regra geral, a responsabilização dos sócios por dívidas trabalhistas da sociedades empresariais deveriam seguir as regras de desconsideração da personalidade jurídica do Código Civil.

Porém, a CLT prevê o seguinte no seu artigo 8º:

"As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público".

Assim, as decisões judiciais no âmbito da justiça do trabalho, com fundamento neste dispositivo da CLT, alegam que o crédito trabalhista tem natureza alimentar, que é protegido constitucionalmente, que o empregado é o elo mais fraco na relação de emprego e em decorrência disto, os sócios devem responder solidariamente por tais dívidas da empresa.

É evidente que existem decisões que não seguem este entendimento, porém majoritariamente os juízes e os tribunais da justiça trabalhista adotam-no e responsabilizam os sócios, independente de provas que caracterizem "abuso da personalidade jurídica", vejamos um exemplo:

Ementa: Responsabilidade do sócio ou acionista. Cabimento. Demonstrada a insuficiência de bens da ré, respondem seus sócios ou acionistas pelo não pagamento dos débitos trabalhistas constituídos, eis que diante do princípio da alteridade inerente ao contrato de trabalho, não há que se transferir ao trabalhador os riscos do negócio. (TRT/SP 00825-1992-481-02-00-8).

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4.Conclusão.

Acima foram descritos, de forma sucinta, as regras de responsabilização dos sócios de acordo com cada natureza de dívida assumida pela empresa perante terceiros.

Neste sentido, é importante que empresários e empreendedores conheçam tais regras e riscos, evitando a adoção de ações que possam implicar em responsabilização solidária dos cotistas por débitos e obrigações das sociedades empresariais.

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Impedidos de exercer a atividade empresarial

     Em regra, a atividade empresarial é de livre exercício, mas a lei dispõe de certos capazes, porém proibidos de exercer a atividade empresarial.

     Com toda razão, a constituição estabelece que o exercício de profissão estará sujeito ao entendimento dos requisitos em lei ordinária (CF art. 5°, XIII), que fundamenta a validade das proibições ao exercício da empresa.

     Os principais impedidos de exercer a atividade empresarial são os falidos, porém, basta a declaração de extinção das obrigações para considerar-se reabilitado. Se houve crime falimentar, deverá após o decurso do prazo legal, obter a declaração de extinção das obrigações e a sua reabilitação penal. Também são impedidos os funcionários públicos, para que eles não se preocupem com assuntos alheios aos pertinentes ao seu cargo ou função pública. Os devedores do INSS também não poderão exercer a atividade empresarial (Lei n. 8.212/91, art. 95, §2°, d). Deputados e Senadores também não podem ser empresários de empresas que gozem de contrato com o governo.  Aqueles que foram condenados pela pratica de crime que vede o acesso à atividade empresarial (art. 35, II, da LRE), também não poderão exercer a atividade empresarial, até que concedida a reabilitação penal.

     As conseqüências do exercício pelo impedido, está sujeito a conseqüências de caráter administrativo ou penal. O impedido não poderá alegar a proibição do exercício da atividade, ou seja, ele responde pessoalmente pelas obrigações assumidas.

     Os impedimentos não se transmitem a parentes. Em regra, os impedidos não podem ser empresários individuais, administradores ou gerentes, mas podem ser sócios.

     O empresário casado poderá constituir sociedade com seu cônjuge, exceto se for casado com comunhão universal de bens ou separação obrigatória de bens. Pacto antenupcial, reconciliação e separação devem ser averbados no registro de empresa. O empresário não precisa da outorga conjugal para alienar ou gravar bens imóveis da empresa.

PESSOA JURÍDICA, ASSOCIAÇÃO, FUNDAÇÃO E SOCIEDADE

INTRODUÇÃO AO DIREITO CIVIL

PESSOA JURÍDICA, ASSOCIAÇÃO, FUNDAÇÃO E SOCIEDADE

PESSOA JURÍDICA: ente (grupamento) unidade de pessoas, entidade, que possui vontade própria e que possui patrimônio próprio e é portanto, uma pessoa não humana. É uma personificação, é um sujeito de direito “não humano”. É um ser que não se confunde com uma pessoa natural (pessoa física), com personalidade jurídica própria. Nos termos do art. 1º do CC, pode adquirir direitos e ter deveres, no entanto, tais direitos e deveres da pessoa jurídica não se confundem com os de pessoas naturais que a constitui. Portanto, tal entidade reúne diversas pessoas naturais em torno de um mesmo objeto – no sentido jurídico, entendido comofinalidade - que deve ser lícito, não proibído em lei e que leva, portanto, à realização, ao alcance de uma finalidade de caráter econômico ou não econômico.

Resumindo: pessoa jurídica é um ente formado por pessoas físicas.

Princípio da Autonomia Jurídica É aquele princípio que diz que a vontade e o patrimônio da pessoa jurídica não se confunde com a vontade e o patrimônio do particular. Esse princípio não é absoluto e sim relativo, ou seja, pode ser flexibilizado em determinadas situações (a vontade da pessoa jurídica não se confunde com a vontade dos sócios que compõem tal pessoa jurídica).

A pessoa jurídica, por força do art. 41 do CC pode ser de direito público ou privado.

A pessoa jurídica do direito público pode ser interno ou externo. As de direito público interno: união, estados, municípios, territórios, fundações públicas, associações públicas, entidades públicas, autarquias (pessoa jurídica de direitointerno, criada pela lei para atuar em alguma atividade de interesse público ou coletivo com administração e patrimônio próprios, ou seja, é uma pessoa jurídica criada por lei para atender alguma atividade pública ou coletiva, pra isso contando com um patrimônio e corpo de adminsitração que é dela mesma. O governo não dirige a autarquia, não fazendo ela parte da administração pública direta, tendo uma autonomia relativa em relação ao Estado. Ex: INPS, ECAD, OAB, CFM. As pessoas jurídicas externas são os estados soberanos, estrangeiros e os demais organismos internacionais reconhecidos pelo direito público internacional: ONU, OIT, OMS, OEA. Quem cuida da pessoa de direito público interno é o Direito Administrativo. Quem cuida da pessoa jurídica de direito público externo é o Direito Constitucional e Direito Internacional Público. No âmbito do Direito Civil não interessa a pessoa jurídica de direito público e sim de direito privado.

*** Existem pessoas jurídicas de direito público interno que têm o regime de pessoa jurídica de direito privado.

A partir do art. 44 do CC temos as pessoas jurídicas do direito privado. Tem-se cinco pessoas jurídicas de direito privado: associações, fundações, sociedades ou corporações, organizações religiosas e partidos políticos. O partido político é estudado pelo Direito Constitucional. Não pode o partido político ser de pessoa jurídica de direito público pois manifesta ideais do indivíduo privado e não do Estado. As organizações religiosas não podem ter reconhecimento negado pelo poder público, pois o art. 44 diz que tais pessoas não podem ser barradas, rachaçadas pelo poder público, assim como por força do art. 5º, VI da CF. Tais organizações são inclusives isentas de tributos fiscais, sob o princípio da liberdade religiosa.

A pessoa jurídica de direito privado com finalidade de lucro compreende a sociedade. A pessoa jurídica de direito privado sem finalidade de lucro compreende as associações e fundações. Ou seja, elas não foram criadas para gerar lucros, não privilegiando atividades econômicas, ao contrário da sociedade que é formada para explorar atividade econômica (O art. 170 da CF e ss. tratam da ordem econômica no Brasil e a maior parte das suas disposições diz respeito diretamente às preocupações nesse tipo de pessoa jurídica). A partir do art. 996 na CC fala-se especificamente do funcionamento dessas sociedades, sendo essa matéria do Direito Comercial e Empresarial. Exemplos de associação são clubes, associações católicas e Massonaria. Ou seja, é uma pessoa jurídica organizada para interesses morais, de lazer coletivo.

FUNDAÇÃO

As fundações, tratadas a partir do art. 62 do CC, são um tipo de pessoa jurídica de direito privado especial, pois ela não é uma reunião de sócios, não agrupa pessoas naturais e sim é uma pessoa jurídica especial porque é, na verdade, um universo de bens, um conjunto de bens, de patrimônio. Não se tem sócios na fundação e sim patrimônio, que aparece como bens livres. Porque aquilo que marca, que caracteriza a fundação é a afetação dos bens. Na fundação que vai à testamento, se o bem estiver em nome dos herdeiros, não pode fazer parte dos bens que compõem a fundação. Logo, os bens a ser utilizados não podem ser afetados, devem ser livres. A lei, no art. 62, diz que o instituidor da fundação pega seu patrimônio e dentro deste vai selecionar bens livres, que ainda não estão afetados por algum tipo de destinação. Por exemplo, o patrimônio de uma pessoa não é inteiramente desta em termos de sucessão. Uma metade é obrigatoriamente dos herdeiros necessários mas a outra parte do patrimônio ainda não está afetada, portanto, está livre. Esses são os bens livres mencionados no artigo e desses bens, alguns podem ser afetados, ou mesmo todos, para que após a morte, tais bens venham a compôr a fundação. Mas tal fundação pode ser instituída pela pessoa viva (escritura pública) ou morta (testamento). A fundação tem finalidade religiosa, cultural, moral, educacional, esportiva, entre outras. O patrimônio deve ser administrado pois não pode desaparecer, e consequentemente, tal administração acaba mantendo a fundação “viva” e custeando outras atividades, como por exemplo, a Fundação Getúlio Vargas, que mantém a Faculdade de Economia Getúlio Vargas, e etc. O que mantém a fundação, portanto, é a própria fundação, que é administrada pelo corpo gestor para que não acabe.  Ela não produz lucro, mas se sustenta com sua gestão. Sua finalidade é não econômica diretamente, mas pode gerar lucro eventualmente, e o lucro acaba sendo revertido para a própria atividade. Ou seja, apesar do lucro ter sido gerado, tem finalidade cultural, religiosa, educacional e etc. Mas essa fundação não se incorpora ao patrimônio de ninguém, ela pode aumentar, adquirindo mais bens, mas todos são destinados à sua finalidade inicial. Tem-se o benefício indireto delas, mas elas não foram criadas para tal. A fundação também pode incorporar patrimônio através de doação, mas tratando-se de afetação de bens, a inalienabilidade da fundação, aparece, ou seja, ela não pode ser vendida, alienada, salvo ordem judicial.

A fundação  nasce de um ato constitutivo (art. 45 do CC), ou seja, qualquer pessoa jurídica só nasce quando os atos contitutivos (estatuto ou contrato social) são criados. Resolve-se então criar uma fundação: o passo a definir é se ela será feita com a pessoa viva (art. 62 do CC e lei 6015/73) ou após a morte desta (através de testamento, que diz quais são os bens que formarão a fundação). A fundação então começa, portanto, como registro dos seus atos contitutivos. Em caso de fundação tem-se estatuto.

A fundação (art.62 do CC) é uma sociedade singular, no sentido de que o instituidor pode ser uma pessoa só > exceção à regra de pessoa jurídica, que geralmente é composta de mais de uma pessoa. A fundação não é propriamente uma sociedade, sendo um agrupamento de bens (universalidade de bens), por isso, sua singularidade. Na realidade, tem-se sempre fundação estituída por uma única pessoa. A figura do instituidor é a figura para onde as atenções do Direito Civil se voltam.

O Ministério Público é o responsável pelas fundações (art. 66 do CC). Se os bens estão em mais de um Estado da fundação, cada MP cuidará daqueles bens em específico, dentro daquele Estado.

O art. 63 c/c art. 69 do CC: quando é criada uma fundação e o patrimônio é insuficiente para gerir a sua atividade, é incorporada, pelo MP, essa fundação à outra que se destine aos mesmos fins (ou fins singulares) da primeira. No primeiro artigo fala-se de insuficiência de patrimônio e no segundo artigo trata-se da hipótese da finalidade ter se tornada ilícita.

O instituidor é obrigado a transferir a propriedade daqueles bens após instituída a fundação enquanto vivo (art. 64 do CC).

No caput do art. 62 do CC, diz-se que o instituidor define o estatuto da fundação se for de seu interesse, caso contrário, o MP cuidará desse estatuto. Esse órgão específico do MP, na falta do estatuto ou havendo necessidade de alteração ou complemento é legítimo para solicitar, peranto o juiz, a alteração do mesmo. Todo estatuto de fundação, antes de ser registrado, é passado por vistas no MP, logo, não se institui uma fundação sem fiscalização e verificação do MP. Portanto, tal órgão sempre fiscaliza, vela, toma providências para o bom andamento da fundação.

AUTONOMIA DA PESSOA JURÍDICA: todas as disposições do CC e da Legislação Especial, sobre pessoa jurídica, terão como princípio fundamental a figura do sócio não se confundindo com a figura da pessoa jurídica. Na prática, a vontade da pessoa jurídica e distinta da vontade da pessoa natural e o patrimônio do sócio não se confunde com o patrimônio da pessoa jurídica (art. 50 do CC) > desconsideração da personalidade jurídica ou desqualificação da vontade jurídica. O princípio da autonomia é relativo, não absoluto. Ele não é absoluto em caso de desvio de finalidade, ou confusão patrimonial.

Abuso da personalidade jurídica: desvio de finalidade e confusão patrimonial – a regra é que a pessoa jurídica seja autônoma em relação aos seus sócios. Mas, caso haja abuso, caso haja o desvio de finalidade (atuar de maneira diferente do objeto social, objetivo, finalidade da fundação) ou confusão patrimonial (mistura do patrimônio do sócio com o patrimônio da empresa) o juiz, por requerimento do MP, estender os efeitos de certas relações e processos aos bens particulares dos administradores das fundações. O art. 50 do CC e o art. 5º, inciso X é uma maneira de evitar que as pessoas jurídicas jurídicas se “escondam” por trás das pessoas naturais”.

O art. 45 do CC fala sobre todas as pessoas jurídicas de direito privado. A personalidade jurídica da pessoa jurídica nasce com o ato constitutivo (contrato social ou estatuto), mas não basta apenas isso, precisa-se do registro desse contrato, desse ato constitutivo. Logo, a empresa começa com o registro desse ato, ou no registro de pessoas jurídicas ou no registro de pessoas jurídicas mercantis (– Lei 8934/94).

Há sociedades simples e as empresariais. A simples é registrada nos termos da lei 6015.73. A sociedade empresarial, a corporação, a antiga sociedade comercial é registrada no registro de pessoas jurídicas mercantis (art. 996 do CC - Decreto 1800/96, – Lei 8934/94). Assim como, na pessoa natural, é necessário registro no cartório de pessoas naturais, quando a pessoa jurídica está para nascer precisa ter seu ato constitutivo registrado para que se inicie a personalidade jurídica (art. 985 do CC). A fundação é registrada no registro civil de pessoa jurídica (6015/73). A associação é registrada na mesma lei.

ASSOCIAÇÃO

A associação também é pessoa jurídica de direito privado sem finalidade econômica direta. Ou seja, sua finalidade é não-econômica, ela não visa obtenção de lucro e está prevista a partir do art. 53 do CC. Ela é composta por uma união de pessoas, sem direitos e obrigações recíprocos entre os associados. Quando se fala em uma pessoa jurídica cuja finalidade seja econômica, os sócios têm que trabalhar de maneira coordenada, senão tal associação não terá lucro, logo, os sócios têm entre si direitos e obrigações recíprocas. Na associação isso não acontece, pois ela não tem finalidade econômica. O que um associado faz nada tem a ver com o que outro associado faz, logo, a finalide não é atividade mútua visando lucro e sim possibilitar que todos tenham algo que não teriam sozinhos pelos próprios esforços.

O ato constitutivo da associação é o estatuto (art. 54). Toda associação é feita intuito personae– em razão da pessoa – a associação é constituída em razão das pessoas, deve-se querer se associar à alguém por razões pessoais e não econômicas. Porque numa sociedade empresarial, numa empresa, prega-se “amigos, amigos, negócios à parte”. Já na associação, deve-se ter o mínimo de afinidade entre os sócios – “amigos, amigos”.  Contudo, segundo a CF no art. 5º, todos somos iguais, então nenhum tipo de associação deve negar ao pretendente a qualidade de sócio por uma razão discriminatória prevista na CF: sexo, gênero e raça. Normalmente, em qualquer associação, o que acontece é que como se tem o intuito personae, basta não se apresentar o pretendente para que ele se associe.

Pelo art. 55 do CC os associados são iguais mas o estatuto pode prever vantagens para determinados associados. Essas vantagens não serão discriminatórias criando-se classes de vantagens, categorias, com regras para que um associado adquira tais vantagens. Pelo art. 56 c/c com o art. 57, a qualidade de associado é intransmissível caso o estatuto não diga o contrário, por ser a associação baseada em intuito personae. Pelo parágrafo único do mesmo artigo diz-se que o valor pago por um título, cota do capital, por uma fração, constitui essa fração, esse título uma propriedade adquirida pelo associado. Contudo, se o associado, sócio de tal associação precisar, pode vender tal fração, tal título, tal cota do capital, mas o fato desse alguém comprar essa fração não significa que ele também é associado. Ele apenas tem a propriedade daquela fração comprada.

Quando uma pessoa é excluída da associação, deve-se conservar os direitos patrimoniais dessa pessoa dentro da associação e tal exclusão deve ser por justa causa e a ampla defesa dos direitos deve ser preservada.

Pelo art. 61, dissolvida a associação, o remascente do patrimônio líquido (sobra do pagamento de todas as dívidas), suas cotas ou frações serão destinadas à entidade de fins não econômicos designadas no estatuto, ou, caso nada conste, por deliberação dos associados, serão destinadas ao município, estado ou federação para fins semelhantes ao da associação. Está vedada a vantagem econômica na dissolução da associação. A associação não é um investimento.