TEORIA DA CONDUTA

1- Qual a outra denominação de teoria da conduta?

R.: A outra denominação da teoria da conduta é teoria naturalista ou causal da ação.

2- Quando foi concebida a teoria naturalista ou causal da ação?

R.: A teoria da conduta ou naturalista ou causal da ação foi concebida no século XIX, por Franz Von Liszt.

3- Como era a sensação vivida na época do império em relação à conduta?

R.: A sensação vivida na época do império era a de que a vontade do Rei prevalecia ele que ditava as regras de conduta e por esse motivo que em contraposição a essa sensação nasceu a teoria naturalista ou causal da ação.

4-  Como que a sociedade ficou ligada a literal vontade da lei e não mais do monarca?

R.: Com o nascimento da teoria naturalista ou causal da ação.

5- Ficar ligado ao texto legal era muito mais seguro.

6 – Como interpretavam a lei nesta época?

R.: A lei não era interpretada, pois, essas causariam insegurança de regredir para época imperial onde prevalecia a arbitrariedade.

7- Portanto deveria seguir à risca a junção do fato à norma.

8- Quem pratica o fato típico para teoria da conduta ou naturalista ou causal da ação?

R.: Para teoria da conduta ou naturalista ou causal da ação, quem pratica o fato típico é aquele que deu causa ao resultado.

9- Segunda a teoria da conduta ou naturalista ou causal da ação quando serão analisados os elementos dolo e culpa na conduta do agente?

R.: Segundo a teoria da conduta ou naturalista ou causal da ação, o dolo e a culpa na conduta do agente serão analisados, na fase de averiguação da culpabilidade ou seja não pertencem à conduta.

10- O que devo saber se o agente praticou ou não fato típico?

R.: Para saber se o agente praticou fato típico ou não devo simplesmente saber analisar se ele causou ou não o resultado (se praticou a conduta descrita em lei como crime).

11- Para teoria da conduta naturalista ou causal da ação, posso analisar o conteúdo da conduta ou a intenção do agente na ação?

R.: Para teoria da conduta naturalista ou causal da ação não posso analisar o conteúdo da conduta nem a intenção do agente na ação, trabalho na mera relação de causa e efeito.

12- O que é crime para teoria da conduta naturalista ou causal da ação?

R.: Para teoria da conduta, naturalista ou causal da ação, crime é fato típico, antijurídico e culpável.

13- O dolo e a culpa não são elementos necessários para existência do crime.

R.: Falso, pois, são elementos imprescindíveis para existência do crime, apenas sendo elementos pertencentes à culpabilidade.

14- Se uma pessoa dirige-se para um depósito de guarda chuvas e retira um guarda-chuva por engano do depósito, pratica furto?

R.: Sim, para teoria causal da ação, essa pessoa praticou furto, (subtraiu para si coisa alheia móvel), mesmo que tal pessoa não tenha agido com dolo, praticou fato típico, ou seja a conduta descrita em lei como crime.

15- Praticada a conduta definida como crime, praticou fato típico.

16- Quem foi o grande defensor da teoria finalista da ação?

R.: Hans Welzel foi o grande defensor dessa teoria que surgiu entre 1920 e 1930.

17- A teoria finalista da ação foi adotada pelo nosso código penal?

R.: Sim.

18- Para teoria finalista da ação o que é fato típico?

R.: Para teoria finalista da ação, fato típico será o fato praticado pelo agente, se este atuou com dolo ou culpa na sua conduta, se ausente tais elementos (dolo e culpa), não poderá o fato ser considerado fato típico, logo sua conduta será atípica.

19- A VONTADE DO AGENTE NÃO PODE MAIS SEPARAR-SE DA CONDUTA AMBAS ESTÃO LIGADAS ENTRE SI, DEVENDO-SE FAZER UMA ANÁLISE DE IMEDIATO NO “ANIMUS” DO AGENTE PARA FINS DE TIPICIDADE.

20- Qual é o significado de ANIMUS?

R.: são aspectos inconscientes de um indivíduo, opostos à persona, ou aspecto consciente da Personalidade. O inconsciente do homem encontra expressão como uma personalidade interior feminina: a Anima; No inconsciente da mulher, esse aspecto é expresso como uma personalidade interna masculina: o Animus.

21- O que você entende com o termo: A hermenêutica jurídica foi desengessada com a teoria finalista?

R.: A interpretação jurídica de conduta reapareceu com a teoria finalista da ação e esta permite-se avaliar a intenção do agente na sua conduta, avaliando se esta foi dolosa ou culposa, tornado tais elementos definidores do fato típico. Tornou-se então possível maiores interpretações na ação do agente.

22- O que é crime para teoria finalista da ação?

R.: Para teoria finalista da ação, crime é fato típico, antijurídico, e a culpabilidade é mero pressuposto de aplicação de pena.

23- ANALISE DA CONDUTA DO AGENTE...

24- Quais os elementos que integram a culpabilidade segundo a teoria finalista adotada pelo código penal?

R.: Os elementos que integram a culpabilidade são:

Imputabilidade

Em Direito, chama-se de imputabilidade penal a capacidade que tem a pessoa¹ que praticou certo ato, definido como crime, de entender o que está fazendo e de poder determinar se, de acordo com esse entendimento, será ou não legalmente punida.

A inimputabilidade pode ser absoluta ou relativa.

Se for absoluta, isso significa que não importam as circunstâncias, o indivíduo definido como "inimputável" não poderá ser penalmente responsabilizado por seus atos.

Se a inimputabilidade for relativa, isso indica que o indivíduo pertencente a certas categorias definidas em lei poderá ou não ser penalmente responsabilizado por seus atos, dependendo da análise individual de cada caso na Justiça, segundo a avaliação da capacidade do acusado, as circunstâncias atenuantes ou agravantes, as peculiaridades do caso e as provas existentes.

Potencial consciência da ilicitude

Exigibilidade de conduta diversa.

25- Se um dos elementos que integram a culpabilidade segundo a teoria finalista adotada pelo código penal, não estiver presente haverá pena para o agente?

R.: Não, caso um desses elementos não esteja presente não haverá pena para o agente ou seja praticou o crime, mas não é culpável, e, portanto, não lhe é aplicada a sanção.

Curso de DIREITO PENAL Fernando Capez Vol1 Parte Geral

1) O que é culpabilidade?

Resposta: a culpabilidade é a possibilidade de se considerar alguém culpado pela prática de uma infração penal. Por essa razão, costuma ser definida como juízo de censurabilidade e reprovação exercido sobre alguém que praticou um fato típico e ilícito. Não se trata de elemento do crime, mas pressuposto para imposição de pena, porque, sendo um juízo de valor sobre o autor de uma infração penal, não se concebe possa, ao mesmo tempo, estar dentro do crime, como seu elemento, e fora, como juízo externo de valor do agente. Para censurar quem cometeu um crime, a culpabilidade deve estar necessariamente fora dele.

2) Quais os requisitos da culpabilidade de acordo com a teoria adotada pelo Código Penal?

Resposta: o Código Penal adotou a teoria limitada da culpabilidade, segundo a qual são seus requisitos: a) imputabilidade; b) potencial consciência da ilicitude; c) exigibilidade de conduta diversa.

3) O que é imputabilidade?

Resposta: é a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento.

4) Quais as causas que excluem a imputabilidade?

Resposta: são quatro: a) doença mental; b) desenvolvimento mental incompleto; e) desenvolvimento mental retardado; d) embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior.

5) Quais os critérios de aferição da inimputabilidade?

Resposta: são eles: a) sistema biológico: foi adotado, como exceção, no caso dos menores de 18 anos, nos quais o desenvolvimento incompleto presume a incapacidade de entendimento e vontade (CP, art. 27); b) sistema psicológico; c) sistema biopsicológico: foi adotado como regra, conforme se verifica pela leitura do art. 26, caput, do Código Penal.

Da Imputabilidade Penal

Inimputáveis

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Menores de Dezoito Anos

Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.

6) Quais os requisitos da inimputabilidade segundo o sistema biopsicológico?

Resposta: são três: a) causal: existência de doença mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado, que são as causas previstas em lei; b) cronológico: atuação ao tempo da ação ou omissão delituosa; c) consequencial: perda da capacidade de entender e querer.

31. CULPABILIDADE

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7) Quais as espécies de embriaguez?

Resposta: são quatro:

a)      embriaguez não acidental, que se subdivide em:

voluntária, dolosa ou intencional (completa ou incompleta);

culposa (completa ou incompleta);

b) embriaguez acidental: pode decorrer de caso fortuito ou força maior (completa ou incompleta);

c) patológica;

d) preordenada.

8) Em que consiste a teoria da “actio libera in causa”?

Resposta: a embriaguez não acidental jamais exclui a imputabilidade do agente, seja voluntária, culposa, completa ou incompleta. Isso porque ele, no momento em que ingeria a substância, era livre para decidir se devia ou não o fazer. A conduta, mesmo quando praticada em estado de embriaguez completa, originou-se de um ato de livre-arbítrio do sujeito, que optou por ingerir a substância quando tinha possibilidade de não o fazer. A ação foi livre na sua causa, devendo o agente, por essa razão, ser responsabilizado. E a teoria da actio libera in causa (ações livres na causa). Considera-se, portanto, o momento da ingestão da substância e não o da prática delituosa. Essa teoria ainda configura resquício da responsabilidade objetiva em nosso sistema penal, sendo admitida excepcionalmente quando for absolutamente necessário para não deixar o bem jurídico sem proteção.

9) Em que consiste a semi-imputabilidade ou responsabilidade diminuída?

Resposta: é a perda de parte da capacidade de entendimento e autodeterminação, em razão de doença mental ou de desenvolvimento incompleto ou retardado. Alcança os indivíduos em que as perturbações psíquicas tornam menor o poder de autodeterminação e mais fraca a resistência interior em relação à prática do crime. Na verdade, o agente é imputável e responsável por ter alguma noção do que faz, mas sua responsabilidade é reduzida em virtude de ter agido com culpabilidade diminuída em consequência das suas condições pessoais.

10) Qual a conseqüência da semi-imputabilidade?

Resposta: não exclui a imputabilidade, de modo que o agente será condenado pelo fato típico e ilícito que cometeu. Constatada a redução na capacidade de compreensão ou vontade, o juiz terá duas opções: reduzir a pena de 1/3 a 2/3 ou impor medida de segurança (mesmo aí a sentença continuará sendo condenatória). A escolha por medida de segurança somente poderá ser feita se o laudo de insanidade mental indicá-la como recomendável, não sendo arbitrária essa opção. Se for aplicada pena, o juiz estará obrigado a diminuí-la de 1/3 a 2/3, conforme o grau de perturbação, tratando-se de direito público subjetivo do agente, o qual não pode ser subtraído pelo julgador.

31. CULPABILIDADE Curso de DIREITO PENAL Fernando Capez Vol1 Parte Geral

1)      O que é erro de proibição?

Resposta: partindo do pressuposto de que a ignorância ou desconhecimento da lei não se confundem com a sua errada compreensão e que, portanto, somente o erro acarreta consequências na esfera criminal, importa saber em que consiste tal erro e quais as suas espécies e efeitos. A errada compreensão de uma determinada regra legal pode levar o agente a supor que certa conduta injusta seja justa, a tomar uma errada por certa, a encarar uma anormal como normal, e assim por diante. Nesse caso, surge o que a doutrina convencionou chamar de “erro de proibição”. O sujeito, diante de uma dada realidade que se lhe apresenta, interpreta mal o dispositivo legal aplicável à espécie e acaba por achar-se no direito de realizar uma conduta que, na verdade, é proibida. Desse modo, em virtude de uma equivocada compreensão da norma, supõe permitido aquilo que era proibido, daí o nome “erro de proibição”.

12) Qual a distinção entre erro de tipo e erro de proibição?

Resposta: no erro de tipo, o agente tem uma visão distorcida da realidade, não vislumbrando na situação que se lhe apresenta a existência de fatos descritos no tipo como elementares ou circunstâncias. No erro de proibição, ao contrário, há uma perfeita noção acerca de tudo o que se está passando. O sujeito conhece toda a situação fática, sem que haja distorção da realidade. Ele sabe que a carteira pertence a outrem, que está atirando contra as costas de um homem, que um certo objeto é de ouro e assim por diante. Seu equívoco incide sobre o que lhe é permitido fazer diante daquela situação, ou seja, se lhe é lícito retirar a carteira pertencente a outra pessoa, atirar nas costas de um homem etc. Há, por conseguinte, uma perfeita compreensão da situação de fato e uma errada apreciação sobre a injustiça do que faz. Nesse aspecto reside sua principal distinção com o erro de tipo.

13) Qual a consequência do erro de proibição?

Resposta: o erro de proibição sempre exclui a atual consciência da ilicitude. No entanto, somente aquele que não poderia ter sido evitado elimina a potencial consciência. Com efeito, se esta é a possibilidade de conhecer o caráter injusto do fato e se o erro de proibição inevitável é aquele que o agente não tinha como evitar, somente essa modalidade de erro leva à exclusão da culpabilidade.

14) Quais as espécies de erro de proibição?

Resposta: são elas:

 a) inevitável ou escusável: o agente não tinha como conhecer a ilicitude do fato, em face das circunstâncias do caso concreto. Se não tinha como saber que o fato era ilícito, inexistia a potencial consciência da ilicitude, logo, esse erro exclui a culpabilidade. O agente fica isento de pena; e

 b) evitável ou inescusável: embora o agente desconhecesse que o fato era ilícito, ele tinha condições de saber, dentro das circunstâncias, que contrariava o ordenamento jurídico. Se ele tinha possibilidade, isto é, potencial para conhecer a ilicitude do fato, possuía a potencial consciência da ilicitude. Logo, a culpabilidade não será excluída. O agente não ficará isento de pena, mas, em face da inconsciência atual da ilicitude, terá direito a uma redução de pena de 1/6 a 1/3.

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15) O que é descriminante putativa por erro de proibição ou erro de proibição indireto?

Resposta: é a causa de exclusão da ilicitude imaginada pelo agente, em razão de uma equivocada consideração dos limites autorizadores da justificadora. Não se confunde com a descriminante putativa por erro de tipo, uma vez que nesta há uma equivocada apreciação da realidade (o sujeito pensa que a vítima vai sacar uma arma, quando, na verdade, tira um lenço). Na descriminante putativa por erro de proibição, há uma perfeita noção da realidade, mas o agente avalia equivocadamente os limites da norma autorizadora. Imagina, por erro, a existência de uma causa de exclusão da ilicitude, que, na verdade, não se apresenta. Só que não é um erro incidente sobre a situação de fato, mas sobre a apreciação dos limites da norma excludente (até que ponto a norma que prevê a legítima defesa permite ao agente atuar).

16) Qual é a consequência da descriminante putativa por erro de proibição?

Resposta: é a mesma do erro de proibição. O agente responderá pelo resultado com pena reduzida, se o erro for evitável, ou ficará isento de pena, se inevitável.

17) Em que consiste a exigibilidade de conduta diversa?

Resposta: consiste na expectativa social de um comportamento diferente daquele que foi adotado pelo agente. Somente haverá exigibilidade de conduta diversa quando a coletividade podia esperar do sujeito que tivesse atuado de outra forma.

18) Qual a sua natureza jurídica?

 Resposta: trata-se de causa de exclusão da culpabilidade, fundada no princípio de que só podem ser punidas as condutas que poderiam ser evitadas. No caso, a inevitabilidade não tem a força de excluir a vontade, que subsiste como força propulsora da conduta, mas certamente a vicia, de modo a tornar incabível qualquer censura ao agente.

19) Em nosso ordenamento jurídico, quais as causas que levam à exclusão da exigibilidade de conduta diversa?

Resposta: a lei prevê duas hipóteses, quais sejam, a coação moral irresistível e a obediência hierárquica.

20) Quais as espécies de coação e as suas consequências?

Resposta: são três:

 a) coação física: exclui a conduta, uma vez que elimina totalmente a vontade. O fato passa a ser atípico. Não há qualquer conduta do agente, pois sua vontade foi totalmente eliminada pelo emprego da força física;

 b) coação moral irresistível: há crime, pois, mesmo sendo grave a ameaça, ainda subsiste um resquício de vontade que mantém o fato como típico. No entanto, o agente não será considerado culpado. Assim, na coação moral irresistível, há fato típico e ilícito, mas o sujeito não é considerado culpado, em face da exclusão da exigibilidade de conduta diversa;

 c) coação moral resistível: há crime, pois a vontade restou intangida, e o agente é culpável, uma vez que, sendo resistível a ameaça, era exigível conduta diversa. Entretanto, a coação moral resistível atua como uma circunstância atenuante genérica (CP, art. 65, I, c, 1ª parte).

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21) Quais os requisitos para que a obediência hierárquica configure causa de exclusão da exigibilidade de conduta diversa?

Resposta: são eles: a) um superior; b) um subordinado; c) uma relação de direito público entre ambos, já que o poder hierárquico é inerente à Administração Pública, estando excluídas da hipótese de obediência hierárquica as relações de direito privado, tais como as entre patrão e empregado; d) uma ordem do primeiro para o segundo; e) ilegalidade da ordem, visto que a ordem legal exclui a ilicitude pelo estrito cumprimento do dever legal; f) aparente legalidade da ordem.

2)      Na obediência hierárquica, quais as espécies de ordem existentes e as suas consequências?

 Resposta: são elas:

a) ordem legal: se o subordinado cumpre ordem legal, está no estrito cumprimento do dever legal. Não pratica crime, uma vez que está acobertado por causa de exclusão da ilicitude;

 b) ordem ilegal: se a ordem é manifestamente ilegal, o subordinado deve responder pelo crime praticado, pois não tinha como desconhecer sua ilegalidade. Se aparentemente legal, ele não podia perceber sua ilegalidade, logo, exclui-se a exigibilidade de conduta diversa, e ele fica isento de pena;

c) ordem manifestamente ilegal: se o subordinado, por erro de proibição, a supõe legal, não existe exclusão da culpabilidade, já que se trata de erro evitável, constituindo mera causa de diminuição de pena (CP, art. 21, parte final).

23) O que são causas supralegais de exclusão da exigibilidade de conduta diversa? São admitidas em nosso sistema jurídico?

Resposta: são aquelas que, embora não previstas em lei, levam à exclusão da culpabilidade. Há duas posições quanto a sua existência:

1ª) o Tribunal de Justiça de São Paulo sustenta que inexistem causas supralegais, com o principal argumento no sentido de que é inaplicável a analogia in bonam partem em matéria de dirimentes, já que as causas de exculpação representam, segundo a clara sistemática da lei, preceitos excepcionais insuscetíveis de aplicação extensiva;

2ª) o Superior Tribunal de Justiça entende, contrariamente, que existem outras causas de exclusão da culpabilidade além das expressamente previstas, argumentando no sentido de que a exigibilidade de conduta diversa é um verdadeiro princípio geral da culpabilidade. Contraria frontalmente o pensamento finalista punir o inevitável. Só é culpável o agente que se comporta ilicitamente, podendo orientar-se de modo diverso. Adotamos a segunda posição.

24- Qual a diferença entre a teoria da conduta ou naturalista ou causal da ação e da teoria finalista?

R.: A teoria finalista leva em conta o valor da ação, o motivo pelo qual levou alguém a praticar o delito, se preocupa com o conteúdo da conduta e da norma, pois, muitos tipos penais no seu próprio corpo descrevem elementos que exigem uma finalidade específica, portanto, não poderíamos ignorar essa vontade da lei, não se pode separar a conduta da vontade do agente, o que importa saber é se o agente atuou com dolo ou com culpa, não estando presente tais elementos, sua conduta será considerada atípica, ao contrário da teoria causal que se contenta em apenas ver a relação de causa e feito, e sua conduta seria típica, porém, ele não seria culpável por ausência de dolo e culpa, elementos estes que, para a teoria causal, fazem parte da culpabilidade.

25-  Quem defendeu a teoria social da ação?

R.: A teoria social da ação foi defendida por Hans Heinrich Jescheck.

26- Qual o fundamento da teoria social da ação?

R.: O fundamento da teoria social da ação é a importância da conduta perante a sociedade.

27- O que é necessário para averiguação do fato típico?

R.: Para essa teoria, não basta saber se a conduta foi dolosa ou culposa para averiguação do fato típico, mas, também, tem que se fazer uma análise de tal comportamento e classificá-lo como socialmente permitido ou não. Se a conduta do agente for considerada social, ou seja, aceita pela sociedade, será atípica.

28- Para os adeptos da teoria social da ação, podemos taxar como crime uma conduta é aceita pela sociedade?

R.: Não, pois, não gera danos consideráveis à sociedade, alegando ser inútil punir alguém por um fato que a própria sociedade aceita, deve-se observar um elemento social, que estaria contido implicitamente no tipo penal.

29- Para teoria social da ação quando será típico o fato?

R.: Para teoria social da ação o fato será típico quando repercutir negativamente na sociedade.

1-      CONDUTA:

Maneira de alguém conduzir-se, se comportar, procedimento, comportamento, atuação.

2-      ADSTRITA:

Dependente, estreitado, ligado, preso, submetido.

3- DOLO

s.m. Ato criminoso cometido consciente e deliberadamente. (intencional)

Astúcia ou artifício empregado para enganar e prejudicar alguém; fraude; má-fé; logro.

4- Cindir

Cortar, separar, dissentir.

5- Pressuposto

Alguma hipótese ou suposição lançada antes de ser provada

6- Coação

Sinônimos: compressão arrocho coação estrsturâ pressão repressão constrangimento acanhamentoaperto embaraço encabulação vergonha violência imposição injunção obrigação brutalidade excesso impetuosidade intolerancia opressão repelo tirania truculência veemência coerção compulsãoforçamento;

7- su·pra·le·gal (supra- + legal)

adjetivo de dois gêneros

[Jurídico,Jurisprudência] Que está em posição superior a uma lei, na disposição hierárquica jurídica (ex.: normas supralegais).

8- ANALOGIA IN BONAM PARTEM E ANALOGIA IN MALAM PARTEM

A analogia no Direito Penal é proibida, em virtude do Princípio da Reserva Legal (ou Princípio da Legalidade), quando for utilizada de modo a prejudicar o agente, seja ampliando o conteúdo dos tipos penais incriminadores, a fim de abranger hipóteses não previstas expressamente pelo legislador, etc.

Importante fazer a distinção entre analogia in bonam partem e analogia in malam partem:

A aplicação da analogia in bonam partem, além de ser perfeitamente viável, é muitas vezes necessária para que ao interpretarmos a lei penal não cheguemos a soluções absurdas. Se a analogia in malam partem, já deixamos entrever, é aquela que, de alguma maneira, prejudica o agente, a chamada analogia in bonam partem, ao contrário, é aquela que lhe é benéfica [1].

A analogia in malam partem, na definição de Vicente Cernicchiaro e de Roberto Lyra Filho [2], “significa a aplicação de uma norma que define o ilícito penal, sanção, ou consagre occidentalia delicti (qualificadora, causa especial de aumento de pena e agravante) a uma hipótese não contemplada, mas que se assemelha ao caso típico. Evidentemente, porque prejudica e contrasta o princípio da reserva legal, é inadmissível”. [3]

[1] GRECCO, Rogério. Op. Cit.. p. 46/47.

[2] LYRA FILHO, Roberto; CERNICHIAVO, Luiz Vicente, 1973, apud GRECCO. Op. Cit. p. 46/47.

[3] GRECCO, Rogério. Op. Cit. p. 46/47.

Teorias da conduta no Direito Penal

Tem como escopo demonstrar a evolução das teorias da conduta no Direito Penal, tema este que é considerado um dos mais importantes para a compreensão da referida matéria.

Teoria naturalista ou causal da ação

Primeiramente, passamos a analisar a teoria da conduta denominada naturalista ou causal, que foi concebida no século XIX, no Tratado de Franz Von Liszt.

A ideologia dessa teoria nasceu com o intuito de abrandar a sensação vivida na época do Império em que a vontade do Rei prevalecia, era ele quem ditava as regras de conduta.

Em contraposição a essa fase nasce a teoria naturalista, para que a sociedade ficasse inteiramente adstrita à vontade da lei e não mais do monarca. Para os defensores dessa teoria, ficar vinculado literalmente ao texto legal era mais seguro. Interpretar a lei seria muito arriscado, não se podia dar margens a interpretações, pois essas causariam a insegurança de regredir para a época Imperial onde prevalecia a arbitrariedade. Portanto, a única interpretação possível do texto legal era a literal, devia-se seguir a risca a junção do fato à norma.

Para a teoria causal da ação, pratica fato típico aquele que pura e simplesmente der causa ao resultado, independente de dolo ou culpa na conduta do agente, elementos esses que, segundo essa teoria, serão analisados apenas na fase de averiguação da culpabilidade, ou seja, não pertencem à conduta. Para saber se o agente praticou fato típico ou não, deve-se apenas analisar se ele foi o causador do resultado, se praticou a conduta descrita em lei como crime, não se analisa o conteúdo da conduta, a intenção do agente na ação , trabalha-se com o mero estudo de relação de causa e efeito.

Crime, para essa teoria, é fato típico, antijurídico e culpável, pois o dolo e a culpa, que são imprescindíveis para a existência do crime, pertencem à culpabilidade, logo esta deve fazer parte do conceito de crime para os seguidores dessa teoria.

Para esclarecer melhor a teoria causal, partimos de um exemplo: Imagine uma pessoa que, ao sair de um restaurante, dirija-se ao depósito para retirar seu guarda-chuva e, por engano, retira guarda-chuva alheio. Para a teoria causal da ação essa pessoa praticou fato típico (furto), visto que subtraiu para si coisa alheia móvel. Mesmo que tal pessoa não tenha agido com dolo, praticou fato típico, ou seja, a conduta descrita em lei como crime.

Não havia campo de justificativa para as condutas praticadas, era uma simples aplicação das leis da física no campo jurídico e nada mais. Praticada a conduta definida como crime, praticou fato típico. Os elementos volitivo e normativo (dolo e culpa), seriam averiguados na esfera da culpabilidade, onde aí poderiam ser absolvidos.

Avaliar os elementos do dolo e da culpa apenas na fase da constatação da culpabilidade repercute negativamente no campo processual onde, no caso supracitado, por exemplo, deveria o órgão do “Parquet” oferecer a denúncia para somente numa fase posterior avaliar a conduta do agente. Sendo assim, a resposta estatal para o fato praticado será mais demorada para a teoria causal.

Teoria finalista da ação

Hans Welzel foi o grande defensor dessa teoria que surgiu entre 1920 e 1930, diante das constatações neoclássicas, onde se observou elementos finalísticos nos tipos penais. Pela corrente neoclássica, também denominada neokantista, foi possível determinar elementos subjetivos no próprio tipo penal e não somente na culpabilidade.

Para a teoria finalista da ação, que foi a adotada pelo nosso Código Penal, será típico o fato praticado pelo agente se este atuou com dolo ou culpa na sua conduta, se ausente tais elementos, não poderá o fato ser considerado típico, logo sua conduta será atípica. Ou seja, a vontade do agente não poderá mais cindir-se da sua conduta, ambas estão ligadas entre si, devendo-se fazer uma análise de imediato no “animus” do agente para fins de tipicidade.

A hermenêutica jurídica foi desengessada com a teoria finalista, pois para esta permite-se avaliar a intenção do agente na sua conduta, avaliando se esta foi dolosa ou culposa, tornando tais elementos definidores do fato típico. Tornou-se possível, então, maiores interpretações na ação do agente.

Para a teoria finalista, crime é um fato típico e antijurídico, sendo a culpabilidade mero pressuposto de aplicação da pena. Sendo assim, analisa-se a conduta do agente se foi dolosa ou culposa, se tal conduta é típica e, por final, como pressuposto de aplicação da pena, verifica-se a culpabilidade do agente.

Importante frisar os elementos que integram a culpabilidade que, para a teoria adotada pelo Código Penal, são: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Não presente algum desses elementos, estará isento de pena o agente, ou seja, praticou crime, mas não é culpável, e, portanto, não lhe é aplicada a sanção.

A referida teoria adotada leva em conta o valor da ação, o motivo pelo qual levou alguém a praticar o delito, ao contrário da teoria causal que se contenta em apenas ver a relação de causa e efeito da conduta. A teoria finalista se preocupa com o conteúdo da conduta e da norma, pois muitos tipos penais no seu próprio corpo descrevem elementos que exigem uma finalidade específica, portanto, não poderíamos ignorar essa vontade da lei. Um exemplo de tipo penal que exige finalidade é o artigo 216-A do Código que descreve em sem preceito primário:

“Art.216–A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente de sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função".

Ora, está claro que o tipo penal incriminador estabelece uma finalidade especial do agente para que este se enquadre no mesmo, exigindo-se a finalidade de “obter vantagem ou favorecimento sexual”, concluindo que não se pode separar a conduta do agente de sua vontade, deixando claro que nosso Código Penal adotou a teoria finalista da ação.

Em suma, para a teoria finalista, importa saber se o agente atuou com dolo ou culpa, não estando presente tais elementos, sua conduta será atípica. Ao passo que para a teoria causal sua conduta seria típica, porém ele não seria culpável por ausência de dolo e culpa, elementos estes que, para a teoria causal, fazem parte da culpabilidade.

Teoria social da ação

Defendida por Hans-Heinrich Jescheck, a teoria social da ação tem como fundamento a relevância da conduta perante a sociedade. Para essa teoria, não basta saber se a conduta foi dolosa ou culposa para averiguação do fato típico, mas, também, fazer uma análise de tal comportamento e classificá-lo como socialmente permitido ou não. Se a conduta do agente for considerada social, ou seja, aceita pela sociedade, será atípica.

Para os adeptos à teoria social, a sociabilidade da conduta deve ser observada; não podemos taxar como crime uma conduta que é perfeitamente aceitável perante a sociedade e que não gera danos consideráveis à mesma; a referida teoria alega ser inútil punir alguém por um fato que a própria sociedade aceita, ou seja, deve-se observar um elemento social, que estaria contido implicitamente no tipo penal. Para essa teoria, só será típico o fato que repercute negativamente na sociedade.

Os críticos à teoria social alegam que esta implica num risco à segurança jurídica, pois caberia ao magistrado decidir se tal conduta é típica ou não de acordo com os costumes, e , como se sabe, costume não revoga lei, ou seja, analisando o caso em concreto, se o juiz entender que a ação do agente foi absolutamente sociável, classificará aquela como atípica, ignorando, assim, o direito positivo. Alegam ainda que o próprio Código Penal já estabeleceu as excludentes de ilicitude quando uma conduta for, embora típica, perfeitamente aceitável, como, por exemplo, no caso da legítima defesa.

Tal teoria não foi concebida pela nossa legislação, entretanto, não se deixa de avaliar a sociabilidade da ação, podendo esta ser utilizada pelo magistrado como critério de fixação da pena base, com fundamento no artigo 59 do Código Penal.