Estrutura do Sistema Judiciário Brasileiro

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COSTUME E LEI

Costumes e leis

A diferença entre costume e lei não quer dizer que esta seja obrigatória e o costume não. O costume pode ter conotações de “dever ser” tão forte quanto as normas legais.

Segundo CLÓVIS BEVILÁQUA, lei é "a ordem geral obrigatória que, emanando de uma autoridade competente reconhecida, é imposta coativamente à obediência geral". [1]

No costume a norma forma-se espontaneamente no meio social. É a própria comunidade que desempenha o papel que no caso da lei é desempenhado por certas autoridades competentes para legislar.

O costume é inerente a todos e a cada uma das instituições. Há costumes familiares, religiosos, econômicos e políticos. Exemplo: proibição de casamento entre pessoas de diferentes credos, etnias etc.

Não obstante seja a lei a principal fonte do Direito, este emerge, também, do costume do povo, da doutrina dos doutores, da analogia, da jurisprudência e dos princípios gerais.

O nosso ordenamento jurídico consagra o acolhimento de tais regras não escritas quando, diante do caso concreto, a lei não for satisfatória, de modo a proporcionar um julgamento justo, aquele que vá ao encontro do bem-estar social, da paz, da harmonia. A propósito, diz o art. 4º, da Lei de Introdução ao Código Civil: 

"Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito."

Mas, se o Direito amplia-se, evolui, alcança progressos - e disto não se duvida -, é porque, necessariamente, ocorrem inovações em suas fontes. A vontade do povo, corporificada em leis escritas ou em regras de convivência pacífica não escritas, segundo o fluir dos tempos, pode mudar. Tudo o que há sob o sol se transforma - eis uma verdade inconteste! Logo, é forçoso reconhecer que o costume, sendo a exteriorização mais atual da ordem do povo, é a fonte do Direito que melhor espelha essa evolução ou mudança. Não é sem razão de ser, pois, que o julgador, diante de intrincadas questões, socorre-se do costume do povo, que é Direito vivo, para julgar com Justiça. A lei, que é regra escrita, parada no tempo, pode não mais se adequar à realidade atual, revelando-se impotente como instrumento de pacificação social. No Brasil, que é nação nova, que luta contra a corrida do tempo em busca de progressos, essas regras de convivência que objetivam o Bem Comum se renovam, se ampliam de maneira inusitada. Por isso é que o nosso ordenamento jurídico recomenda o julgamento justo, em qualquer circunstância, ainda que tenha o julgador de valer-se do Direito não escrito; vale dizer: do costume do povo.

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[1] in DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico, ed. univ.,3ª edição, vol. III-IV,Forense, p. 62.